Cuando el Estado compite: subsidiariedad,
competencia desleal y límites legales

Juan Carlos Bustamante Gonzales*

Universidad de San Martín de Porres, Perú

Recibido: 25 de marzo del 2026 / Aceptado: 6 de mayo del 2026

doi: https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2026.n061.8706

RESUMEN. Si el Estado, a través de sus empresas, participa en mercados donde existe oferta privada suficiente, puede incurrir en competencia desleal por violación de normas. En específico, por infringir el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 60 de la Constitución política del Perú. Al respecto, el presente artículo examina cómo el Tribunal Constitucional y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual han construido una doctrina sobre los límites de la actividad empresarial estatal. Para ello, se analiza críticamente el Decreto Supremo 034-2001-PCM y sus modificatorias, norma que pretende operativizar el concepto de oferta privada suficiente a través de una presunción numérica que resulta insuficiente cuando el mercado relevante es heterogéneo. El artículo concluye con recomendaciones de reforma normativa orientadas a dotar al sistema peruano de criterios que superen la simpleza de un umbral numérico.

PALABRAS CLAVE: subsidiariedad / competencia desleal / empresas del Estado / Indecopi / oferta privada suficiente / mercado heterogéneo / neutralidad competitiva

* Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Docente de Derecho Comercial en la Universidad de Lima.

WHEN THE STATE COMPETES: SUBSIDIARITY,
UNFAIR COMPETITION AND LEGAL LIMITS

ABSTRACT. If the State, through its enterprises, participates in markets with sufficient private supply may engage in unfair competition by violating regulations, specifically the principle of subsidiarity enshrined in Article 60 of the Political Constitution of Peru. This article examines how the Constitutional Court and the National Institute for the Defense of Competition and the Protection of Intellectual Property have developed a doctrine regarding the limits of state-owned enterprise activity. It critically analyzes Supreme Decree No. 034-2001-PCM and its amendments, a regulation that attempts to operationalize the concept of “sufficient private supply” through a numerical presumption that proves insufficient when the relevant market is heterogeneous. The article concludes with recommendations for regulatory reform aimed at providing the Peruvian system with criteria that go beyond the simplicity of a numerical threshold.

KEYWORDS: subsidiarity / unfair competition / state-owned enterprises / Indecopi /
sufficient private supply / heterogeneous market / competitive neutrality

1. INTRODUCCIÓN

El Estado peruano ocupa una posición peculiar en la economía de mercado: es, a la vez que regulador, también participante directo en mercados en los que ya existe oferta privada. Esta dualidad genera fricciones profundas con el principio de subsidiariedad que la Constitución política recoge en su artículo 601 y con las normas que prohíben la competencia desleal por violación del ordenamiento jurídico.

El Decreto Legislativo 1044, del 26 de junio del 2008, “Ley de represión de la competencia desleal”, tipifica como acto de competencia desleal la obtención de ventajas competitivas mediante la infracción de normas legales. Cuando una empresa del Estado opera en un mercado sin respetar el límite constitucional que le impone el principio de subsidiariedad, concurre en el mercado obteniendo ventajas que los operadores privados no pueden replicar: acceso privilegiado al financiamiento público, exoneraciones tributarias, respaldo patrimonial del Estado, entre otros. Esa ventaja, obtenida mediante la propia infracción de la norma constitucional, es la esencia del acto desleal.

El Decreto Supremo 034-2001-PCM2, del 10 de abril del 2001, fue diseñado para operativizar el concepto de oferta privada suficiente como contrapeso a la necesidad de que el Estado participe subsidiariamente en la actividad económica. Se presume que tal suficiencia de oferta privada existe cuando dos o más proveedores privados ofrecen el mismo servicio en el mismo ámbito geográfico. Sin embargo, esta presunción numérica omite dimensiones fundamentales: la calidad, la especialidad, la cobertura poblacional, la segmentación del mercado y la heterogeneidad interna del bien o servicio. Aplicarla sin matices puede tanto limitar la actividad estatal en mercados donde dos privados ya tienen presencia, pero en donde existe una demanda real no satisfecha, como permitir paradójicamente que el Estado participe donde existe un solo privado con presencia, pero que mantiene una demanda real que sí está satisfecha.

Estamos plenamente de acuerdo con la economía social de mercado y con la restricción constitucional a la participación del Estado en la actividad económica (subsidiariedad). Sin embargo, así como el Perú es un país diverso en personas, culturas, idiosincrasias e intereses, también lo es en cuanto a sus mercados: no somos un país homogéneo. En esa línea, el presente artículo desarrolla lo siguiente: definiciones jurídicas fundamentales enfocadas en el título de este artículo; la evolución de la jurisprudencia constitucional y administrativa sobre el tema; el análisis crítico del Decreto Supremo 034-2001-PCM; el problema específico de los mercados heterogéneos; y, finalmente, conclusiones y recomendaciones de ajuste normativo.

2. DEFINICIONES CLAVE

2.1. Mercado relevante

De acuerdo con el Centro Competencia de la Universidad Adolfo Ibáñez, el mercado relevante es

una de las herramientas primordiales de la política y el derecho de competencia, presente en la mayoría de sus áreas, desde fusiones o concentraciones, pasando por abusos de posición dominante, hasta acuerdos verticales u horizontales. Tradicionalmente, la determinación del mercado relevante es el primer paso para evaluar el poder de mercado de un agente económico y con ello, si una conducta u operación particular puede producir efectos anticompetitivos. (s. f., párr. 4)

Figura 1

Dimensiones del mercado relevante

Nota. * SSNIP es la sigla de small but significant non-transitory increase in price (incremento de precio pequeño pero significativo y no transitorio). El test de SSNIP es una herramienta metodológica para delimitar el mercado relevante de producto y el mercado geográfico.

Asimismo, el mercado relevante es aquel que se integra por dos dimensiones: el mercado de producto y el mercado geográfico (Figura 1). Según la Comisión Europea (1997), el mercado de producto comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideran intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. Por otro lado, el mercado geográfico comprende la zona en la que las empresas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas. Ambas dimensiones (el mercado de producto y el mercado geográfico) se combinan o interceptan, son simultáneas, interdependientes e inseparables para formar un mercado relevante. Ninguna por sí sola es suficiente.

2.2. Principio de subsidiariedad

Según la Sentencia 8152-2006-PA/TC del Tribunal Constitucional, del 15 de noviembre del 2007, el principio de subsidiariedad

establece un límite a la actividad empresarial del Estado, pues no puede participar libremente en la actividad económica, sino que solo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y también se reconoce que hay ámbitos que no pueden regularse única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la función de regulación y protección con que cuenta el Estado.

Con ello, el principio de subsidiariedad económica, consagrado en el artículo 60 de la Constitución política del Perú, establece que el Estado solo puede realizar actividad empresarial de manera subsidiaria cuando exista una ley habilitante de dicha actividad por parte del Estado, o cuando exista un alto interés público o una manifiesta conveniencia nacional que lo justifique. Además de ello, también debe verificarse que la actividad privada sea insuficiente para satisfacer dicho interés o conveniencia. De ese modo, no se trata de una prohibición absoluta de la empresa estatal, sino de una condición de procedencia que invierte la carga justificativa: es el Estado quien debe probar la insuficiencia del privado y no el privado quien debe probar su suficiencia.

2.3. Competencia desleal por violación de normas

Según el artículo 5 de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo sobre prácticas comerciales desleales, del 11 de mayo del 2005, una práctica comercial será desleal si

(a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional; y, (b) distorsiona materialmente o es probable que distorsione materialmente el comportamiento económico con respecto al producto del consumidor medio al que llega o al que va dirigido, o del miembro medio del grupo cuando una práctica comercial está dirigida a un grupo particular de consumidores.

Por su parte, el artículo 4 de la Ley 3/1991 de España, Ley de Competencia Desleal del 10 de enero de 19913, precisa que

Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios, se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional. Entendida esta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

De ese modo, “un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial” (Guzmán Napuri, 2020, párr. 1). Esta buena fe puede entenderse como el deber de los agentes económicos de actuar en el mercado de manera honesta, leal y respetando las reglas del comercio, evitando, así, conductas que perjudiquen indebidamente a competidores o consumidores. Dentro de los actos prohibidos por competencia desleal en el Perú, se tienen los siguientes: actos de engaño, de confusión, de explotación indebida de la reputación ajena, de denigración, de comparación indebida, de imitación indebida, de sabotaje empresarial y de violación de normas.

Con respecto a la violación de normas, el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal española establece lo siguiente:

Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.4

Asimismo, siguiendo a Illescas Ortiz (2006. p. 143), una ventaja competitiva es desleal cuando ha sido adquirida por un empresario presente en el mercado mediante la infracción de una norma no necesariamente disciplinadora de la competencia desleal: las infracciones en materia fiscal de licencias o autorizaciones para operar, higiene y seguridad, etcétera, en la medida en que reducen costos o facilitan el acceso al mercado, son constitutivas de deslealtades permanentes y estructurales.

Con todo ello, la competencia desleal por violación de normas es aquella que se presenta cuando un agente económico obtiene o puede obtener una ventaja competitiva significativa mediante el incumplimiento de una norma legal imperativa. Según el artículo 14 del Decreto Legislativo 1044, ello con independencia de si el infractor ha sido previamente sancionado por esa infracción. La norma infringida puede ser de cualquier rama del ordenamiento: constitucional, administrativa, tributaria, laboral o sectorial. La ventaja competitiva es el elemento diferenciador: no basta la mera infracción, es necesario que dicha infracción se traduzca en una mejor posición en el mercado.

Así pues, Kresalja Rosselló (2005) refiere lo siguiente:

En general, la violación de cualquier norma susceptible de provocar ahorros, que permitan al empresario trasladarlos a la lucha concurrencial obteniendo ventajas y rompiendo el principio de igualdad, cae bajo el supuesto desleal de violación de normas. Así, tenemos los supuestos de economía sumergida, subterránea o informal, en la cual pueden violarse normas fiscales (fraude tributario); aduaneras; laborales (legislación sobre higiene y seguridad, por ejemplo); y, en general, las normas que regulan la producción de bienes y servicios (normas técnicas obligatorias, protección del medio ambiente, etcétera). Ejemplo paradigmático de acto desleal por violación de normas, citado por Alfaro, y que tiene especial relevancia en nuestro país, es el del empresario que ofrece sus mercancías a un precio inferior al de sus competidores, porque ellas han sido objeto de contrabando. … Varios son los elementos a considerar en el artículo, a saber: a) una actuación en el mercado; b) la obtención de una ventaja competitiva ilícita; c) ventaja que debe ser significativa; y d) todo ello por infracción de las leyes. (pp. 15-16)

Como bien señala el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual ([Indecopi] 2019),

la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o una empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por la comisión (respectiva de Indecopi). En este caso, dicho supuesto normativo establece que no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial. En esa línea, cabe recordar que el artículo 60 de la Constitución establece que, solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Al respecto, en los mercados, el Estado puede intervenir cumpliendo diversos roles. Un rol a título de autoridad, definiendo los términos de acceso al mercado, regulando las obligaciones y derechos de los agentes, supervisando y fiscalizando que el comportamiento de las unidades económicas se arregle al ordenamiento y resolviendo los conflictos que puedan surgir. Y otro rol, como un ofertante de bienes y servicios, es decir, desarrollando actividades económicas. En este último caso, es el que corresponde a la denominada actividad empresarial. En esta faceta, el Estado asume la titularidad y gestión de los medios de producción y participa como un proveedor más, esto es, proveer a la población de algún producto o servicio determinado. (p. 38)

De ese modo, cuando el sujeto infractor es una empresa del Estado, la infracción de referencia es el principio de subsidiariedad. La ventaja competitiva se manifiesta en la capacidad de la empresa estatal de operar con costos artificialmente bajos (garantizados por el Estado), precios subsidiados o en condiciones de acceso al mercado que ningún privado podría replicar.

3. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ

3.1. La doctrina fundacional

La Sentencia 008-2003-AI/TC del Tribunal Constitucional, del 11 de noviembre del 2003, es uno de los primeros pronunciamientos estructurados de dicho tribunal sobre el principio de subsidiariedad en el marco de la actual constitución. El tribunal identificó tres condiciones para la licitud de la actividad empresarial del Estado: manifiesto interés público, conveniencia para la comunidad y subsidiariedad frente a la iniciativa privada. Esta sentencia deslizó que el Estado no puede competir con los privados cuando estos ya satisfacen adecuadamente la demanda del mercado.

El mismo tribunal, en la Sentencia 0034-2004-AI/TC, del 15 de febrero del 2005, complementó esta línea al reconocer que la Constitución establece una reserva de ley absoluta para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial, directa e indirectamente, cuando el interés público o la conveniencia nacional lo justifique.

3.2. Evolución y matizaciones

La Sentencia 7339-2006-PA/TC del Tribunal Constitucional, del 13 de abril del 2007, reafirmó que la subsidiariedad implica limitar la participación estatal directa para dar paso a la iniciativa privada, pero también reconoce que el mercado no puede regularlo todo justificando la intervención en ámbitos donde los agentes económicos omiten o fallan en garantizar el bien común.

Por otro lado, el 22 de febrero del 2017, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 06057-2014-PA/TC, desarrolló los requisitos habilitantes para la actividad empresarial del Estado: ley expresa, razón de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional. La sentencia precisa que la actuación pública debe ser supletoria y no debe impedir el acceso de la inversión privada a dichos sectores. Entre el 2003 y el 2016, el Tribunal Constitucional pasó de definir la subsidiariedad a aplicarla específicamente para proteger la inversión privada frente a cobros municipales, impuestos excesivos y para validar las concesiones como herramienta de desarrollo.

4. POSICIÓN DEL INDECOPI: DOCTRINA Y CASOS

4.1. Informes pioneros: las trece empresas bajo evaluación de Fonafe

Poco tiempo después de emitirse el Decreto Supremo 034-2001-PCM, Indecopi emitió unos informes relevantes enfocados en dicha norma. Entre el 2001 y el 2002, en aplicación de su artículo 4, el cual facultaba al Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (Fonafe) a solicitar a Indecopi la emisión de informes sobre la participación y subsidiariedad del Estado en la actividad económica, Indecopi evaluó la actividad de trece empresas estatales, bajo el ámbito de Fonafe, que participaban en mercados con presencia privada.

El Informe 037-2001/GEE de Indecopi (2001), que aborda el caso de Servicios Postales del Perú (Serpost), fue el primero que sistemáticamente aplicó el Decreto Supremo 034-2001-PCM. La Tabla 1 muestra las trece empresas evaluadas por Indecopi.

Tabla 1

Empresas estatales evaluadas por Indecopi en el informe 037-2001/GEE

Año

Empresa

Sector

2001

Serpost

Servicios postales

2001

Tans Perú

Transporte aéreo

2001

Editora Perú

Editorial y publicaciones

2001

SIMA Perú

Construcción y reparación naval

2001

SIMA Iquitos

Construcción naval fluvial

2001

Inmobiliaria Milenia

Actividad inmobiliaria

2002

Adinelsa

Distribución de energía eléctrica rural

2002

Enaco

Comercialización de hoja de coca

2002

Perupetro

Promoción de la inversión petróleo/gas

2002

Cofide

Banca de desarrollo (segundo piso)

2002

Coneminsa

Servicios de ingeniería y minería

2002

Banco de la Nación

Servicios bancarios y financieros

2002

Banco de Materiales

Crédito para construcción popular

Nota. Adaptado de “Esclareciendo la actividad empresarial del Estado: hacia una construcción adecuada de sus actividades no económicas”, por M. Luyo Castañeda y V. H. Bazán Vásquez, 2017, p. 190.

En esa primera aplicación, el Indecopi adoptó un enfoque exclusivamente cuantitativo: verificó si existían dos o más empresas privadas en el mercado relevante y, de ser así, presumió la suficiencia de la oferta privada. Este enfoque tuvo el mérito de sistematizar, por primera vez, la evaluación de la actividad empresarial del Estado, pero sembró desde el origen la limitación metodológica que este artículo critica: tratar el umbral numérico como una condición suficiente y no meramente como una necesaria.

4.2. La Resolución 051-97-TDC como antecedente del precedente de competencia
desleal por violación de normas

Según Cuba Meneses (2024), de acuerdo con la Resolución 051-97-TDC, emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de Indecopi el 21 de febrero de 1997, para determinar si en un caso particular se ha producido un supuesto de competencia desleal se debe considerar lo siguiente:

4.3 La Resolución 3134-2010/SC1-Indecopi como precedente de observancia
obligatoria

El precedente surgió a partir de un caso en el que una universidad pública, ubicada en Puno, fue denunciada por tener un área dedicada a la preparación y comercialización de pollos a la brasa. La universidad no tenía como finalidad u objeto dedicarse a dicha actividad económica. En el caso, mediante la Resolución 3134-2010/SC1 del 29 de noviembre del 2010, Indecopi interpreta la aplicación del artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044, el cual califica como acto de competencia desleal, en la modalidad de violación de normas, el desarrollo de una actividad empresarial estatal no conforme con el artículo 60 de la Constitución política del Perú. Lo establece en los siguientes términos:

1. El principio de subsidiariedad estatal establece el grado de intervención del Estado en la vida económica del país, constituyendo un límite al campo de acción estatal respecto de la libertad de los ciudadanos para hacer empresa.

2. Esta limitación se aplica a toda actuación estatal que consista en la producción, distribución, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier índole, con independencia de la existencia o no de ánimo lucrativo y de la forma jurídica que adopte el Estado para prestar el bien o servicio. No constituye actividad empresarial y se excluye de la limitación constitucional el ejercicio de potestades de ius imperium y la prestación de servicios asistenciales.

3. Para ser lícita, la actividad empresarial estatal debe, en primer lugar, contar con una “ley expresa” aprobada por el Congreso de la República que autorice su desarrollo. Asimismo, la ley debe establecer de manera clara y patente que la empresa o entidad estatal se encuentra habilitada para producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios en determinada actividad, no admitiéndose autorizaciones tácitas ni interpretaciones analógicas o extensivas de la habilitación.

4. En segundo lugar, se debe analizar si la actividad empresarial cumple con ser subsidiaria, esto es, si satisface las necesidades de un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de oferta privada real o potencial. Este análisis requiere delimitar primero el mercado relevante en el cual participa la empresa o entidad estatal, luego de lo cual se evaluará el carácter subsidiario de la actividad empresarial bajo alguno de los tres siguientes escenarios:

(i) Concurren con la empresa o entidad estatal dos o más empresas privadas no vinculadas. En este escenario, se presume que las condiciones de competencia son las adecuadas y la oferta privada es suficiente. Por ello, la entidad o empresa estatal denunciada tiene la carga de probar, de un lado, que los privados establecidos no pueden absorber la demanda que liberaría en caso se retire y, de otro lado, que existen altas barreras a la entrada que impiden el ingreso de nuevos proveedores con capacidad de satisfacer la demanda que se liberaría.

(ii) En el mercado relevante participan una empresa privada y una empresa estatal. En este escenario, no opera la presunción de oferta privada suficiente, por lo que para concluir que la intervención estatal no es subsidiaria la autoridad –a partir de sus actuaciones de instrucción y las pruebas aportadas por el denunciante– deberá constatar o que la empresa privada cuenta con las condiciones para satisfacer la demanda que eventualmente se libere o que, en caso la oferta establecida no sea suficiente, no existen barreras que limiten la entrada de competidores potenciales.

(iii) Solo participa la empresa o entidad estatal. En este escenario, no existe oferta privada, por lo que se evaluará la presencia de barreras a la entrada. Si no existen barreras, lo más probable es que el sector privado no se encuentra interesado en incursionar en dicho mercado, concluyéndose –a diferencia de los dos primeros escenarios– que la empresa estatal cumple un rol subsidiario. En caso se determine que existen barreras a la entrada significativas, la participación también será subsidiaria, salvo que se defina que la presencia de la empresa o entidad estatal debe cesar al ser la barrera que desincentiva la entrada de los privados.

Si al realizar el análisis de subsidiariedad se detecta que las barreras a la entrada se encuentran contenidas en instrumentos normativos que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas se encuentra facultada a remover, la autoridad deberá remitir los actuados a la referida Comisión para que analice la pertinencia de iniciar un procedimiento de oficio por imposición de presuntas barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Si la barrera que impide el acceso al mercado se encuentra contemplada en una disposición que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas no se encuentra facultada a analizar, la función que debe asumir la autoridad consiste en ejercer la “abogacía de la competencia” o “promoción de la competencia”, conforme al artículo 25 literal g) del Decreto Legislativo 1044.

Los diversos factores para evaluar y pasos a seguir en el análisis de subsidiariedad se encuentran detallados en el cuadro que figura como Anexo 1 (de dicha resolución), el cual forma parte integrante de este precedente de observancia obligatoria.

5. Como tercer requisito, la actividad empresarial del Estado debe cumplir un objetivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La autoridad de competencia no puede discutir si la actividad empresarial satisface un objetivo de tal naturaleza. En tal sentido, se limitará a comprobar que la ley que autoriza la actividad señala la razón de interés público o conveniencia nacional que sustentó su aprobación. Solo si la ley no precisa la justificación se incumplirá este requisito.

El Tribunal de Defensa de la Competencia de Indecopi consideró que, ante la falta de una metodología específica enunciada en el Decreto Legislativo 1044 para determinar si corresponde analizar el carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado en un mercado relevante, los criterios enunciados en el Decreto Supremo 034-2001-PCM y en su modificatoria, el Decreto Supremo 030-2002-PCM del 2 de mayo del 2002, constituyen las pautas técnicas a partir de las cuales se debe realizar esa evaluación. Es decir, la Resolución 3134-2010/SC1-Indecopi recogió la presunción de oferta privada suficiente contenida en el Decreto Supremo 034-2001-PCM para cuando existen dos empresas privadas que operan como ofertantes.

La presunción de dos agentes privados no vinculados como indicador de oferta suficiente es una construcción normativa original del ordenamiento peruano sin equivalente directo en el derecho comparado. Perú fue pionero en traducir el principio filosófico y constitucional de subsidiariedad en una regla jurídica operativa con efectos probatorios concretos, y esa singularidad es precisamente lo que explica el interés que la Resolución 3134-2010/SC1-Indecopi ha generado y que tuvo como antecedentes más próximos los informes que el propio Indecopi emitió desde el año 2001 (el mismo año de emisión del Decreto Supremo 034-2010-PCM).

4.4. Mapa general de casos de aplicación del Decreto Supremo 034-2001-PCM

Los casos resueltos por Indecopi, de manera posterior a la emisión del precedente de observancia obligatoria, que han aplicado directamente el Decreto Supremo 034-2001-PCM como criterio de evaluación de subsidiariedad se presentan en la Tabla 2.

Tabla 2

Casos resueltos por Indecopi tras la emisión del precedente de observancia obligatoria

Expediente

Denunciante

Denunciado

Actividad
económica

Pronunciamiento
del Tribunal

102-
2012/CCD

Gremco Publicidad

Instituto Peruano
del Deporte

Arrendamiento
de infraestructura

Resolución 0415-2014/SDC del 20 de marzo
del 2014: constituía
actividad empresarial

107-
2012/CCD

Corporación de
Empresas de Transporte Interprovincial de
Pasajeros en Ómnibus
por Carretera propietarios de Counters del
Terminal Terrestre de
Arequipa

Municipalidad
provincial de
Trujillo

Convocatoria
de un proceso
de licitación

Resolución 1604-2013/SDC del 1 de octubre
del 2013: constituía
actividad empresarial

175-
2012/CCD

Gremco Publicidad

Universidad
Nacional
Mayor de
San Marcos

Arrendamiento
de infraestructura

Resolución 0416-2014/SDC del 20 de marzo
del 2014: constituía
actividad empresarial

241-
2012/CCD

Corporación de
Empresas de Transporte Interprovincial de
Pasajeros en Ómnibus
por Carretera propietarios de Counters
del Terminal Terrestre
de Arequipa

Municipalidad
provincial
de Ilo

Transporte
interprovincial
regular de
personas de
ámbito nacional

Resolución 0419-2014/SDC del 21 de marzo
del 2014: constituía
actividad empresarial

062-
2013/CCD

Colegio Médico
Veterinario Departamental de Lima

Municipalidad
distrital de
Los Olivos

Prestación
de servicios
veterinarios

Resolución 0581-2015/SDC del 29 de octubre
del 2015: constituía
actividad empresarial

Nota. De “Esclareciendo la actividad empresarial del Estado: hacia una construcción adecuada de sus actividades no económicas”, por M. Luyo Castañeda y V. H. Bazán Vásquez, 2017, p. 193.

Uno de los casos más recientes es el de la Resolución 265-2025/SDC-Indecopi, del 24 de noviembre del 2025, en el que se declaró fundada en segunda instancia la imputación de oficio contra la Municipalidad provincial de Ilo por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas. La entidad realizó la actividad empresarial de comercialización de combustibles líquidos sin cumplir con los requisitos previstos en el artículo 60 de la Constitución política del Perú, supuesto tipificado en el numeral 14.3 del artículo 14 del Decreto Legislativo 1044. La referida decisión se fundamentó en la verificación de la mencionada actividad empresarial, la cual se realizó sin contar con una ley emitida por el Congreso de la República que autorice expresamente su desarrollo.

5. EL ROL DE FONAFE EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD

5.1. Arquitectura institucional del Decreto Supremo 034-2001-PCM: Fonafe
como articulador

El Decreto Supremo 034-2001-PCM no otorga a Indecopi un rol exclusivo en la determinación de la subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado. La norma configura un sistema de dos niveles: Fonafe actúa como filtro administrativo previo —órgano rector de la actividad empresarial del Estado— e Indecopi actúa como autoridad de competencia con capacidad sancionatoria. La coordinación entre ambas instituciones es el eje del sistema y sus disfunciones son algunos de los principales problemas prácticos del régimen vigente.

El artículo 4 del Decreto Supremo 034-2001-PCM establece explícitamente que Fonafe puede solicitar a Indecopi la emisión de informes para determinar el carácter subsidiario de la actividad empresarial de las empresas bajo su ámbito. Es decir, Fonafe tiene la potestad de iniciar un procedimiento de evaluación preventiva antes de que ningún privado haya presentado una denuncia.

5.2. La solicitud pionera de Fonafe a Indecopi y sus resultados

La primera aplicación masiva del Decreto Supremo 034-2001-PCM fue una solicitud de Fonafe a Indecopi en el 2001. Fonafe, como órgano rector de las empresas estatales, decidió proactivamente someter a evaluación de subsidiariedad a varias de las empresas bajo su ámbito. Los resultados de los informes de Indecopi, como se ha señalado en el numeral 4.1, revelaron que varias de esas empresas operaban en mercados con oferta privada suficiente según el criterio numérico, lo que tenía implicancias para su legitimidad constitucional. Sin embargo, el seguimiento institucional de esos informes fue limitado: Fonafe carece de potestad sancionatoria directa y los informes de Indecopi en esta modalidad preventiva no tenían carácter vinculante en cuanto a obligar al cese de las actividades. Solo la apertura de un procedimiento sancionador de oficio o por denuncia de parte producía consecuencias coercitivas.

5.3. Tensión institucional: Fonafe como defensor de sus empresas y como garante
del principio de subsidiariedad

La principal tensión institucional del sistema reside en el doble rol de Fonafe: es a la vez rector de la actividad empresarial del Estado —y, por tanto, interesado en el desarrollo y expansión de las empresas bajo su ámbito— y filtro administrativo que vela por el cumplimiento del principio de subsidiariedad. Estas dos funciones parecerían ser estructuralmente incompatibles. En la práctica y lógicamente, Fonafe tiende a adoptar interpretaciones amplias del principio de subsidiariedad que favorecen la actividad de sus empresas.

Esta tensión posiblemente se puede resolver mediante una reforma que separe con claridad y sistemáticamente las funciones de gestión (Fonafe) de las funciones de fiscalización del cumplimiento del principio de subsidiariedad (Indecopi). Esta última debe ser dotada de mayor independencia efectiva en sus evaluaciones preventivas y de mayor capacidad para iniciar procedimientos de oficio cuando se identifique actividad empresarial estatal en mercados con oferta privada suficiente.

6. LAS LIMITACIONES DEL DECRETO SUPREMO 034-2001-PCM

El Decreto Supremo 034-2001-PCM establece una regla operativa: se presume la existencia de oferta privada suficiente cuando al menos dos empresas privadas ofrecen el mismo bien o servicio en el mismo ámbito geográfico. Al respecto, se identifican al menos cinco problemas estructurales en la fórmula del Decreto Supremo 034-2001-PCM. Son los siguientes:

  1. Problema 1: el umbral de dos proveedores es arbitrario. No existe antecedente que indique que la presencia de dos proveedores privados garantiza competencia efectiva o satisfacción adecuada de la demanda. En mercados altamente concentrados o con altas barreras de entrada, dos proveedores podrían ser insuficientes.
  2. Problema 2: la norma no distingue entre oferta potencial y oferta efectiva. La existencia formal de dos proveedores privados no significa que estos sirvan efectivamente a la demanda del mercado. Una empresa privada puede estar operando en el mercado, pero con capacidad instalada insuficiente o condiciones comerciales inaccesibles para una parte relevante de la demanda.
  3. Problema 3: la presunción es estática. La oferta privada de un mercado es dinámica y puede variar con el tiempo. Una evaluación efectuada en un momento concreto puede no reflejar la realidad del mercado cuando la empresa estatal efectúa su entrada o cuando se produce el litigio.
  4. Problema 4: la norma ignora la heterogeneidad del mercado. Dos proveedores privados pueden ofrecer un servicio que solo satisface a un segmento de la demanda (por ejemplo, consumidores de altos ingresos en zonas urbanas) y que deja desatendidos otros segmentos (poblaciones rurales, de bajos ingresos o con necesidades especializadas). En esos casos, la presunción de suficiencia es formalmente correcta, pero materialmente errónea.
  5. Problema 5: el ámbito geográfico puede ser manipulado. La delimitación del ámbito geográfico en el que se verifica la existencia de dos proveedores puede ser manipulada para crear o eliminar artificialmente la presunción. Una delimitación muy amplia enmascara la ausencia de oferta privada en áreas específicas: una muy estrecha puede, artificialmente, limitar la actividad de empresas estatales que atienden mercados nacionales.

A partir de lo anterior, el error metodológico más profundo del Decreto Supremo 034-2001-PCM es que presupone la homogeneidad del mercado relevante. Trata el bien o servicio como si fuera una categoría uniforme cuando, en la realidad, la mayoría de los mercados en los que el Estado interviene presentan una segmentación interna significativa.

Sería ideal y mucho más objetivo que los sistemas de evaluación de la neutralidad competitiva entre empresas estatales y privadas utilicen análisis de segmentación de mercado, estudios de demanda insatisfecha y evaluaciones de calidad comparada en lugar de simples umbrales numéricos de proveedores.

7. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MERCADOS HETEROGÉNEOS

7.1. La heterogeneidad como realidad estructural

Un mercado es heterogéneo cuando los bienes o servicios que se transan en él no son idénticos ni perfectamente sustituibles para todos los consumidores: varían en calidad, especialización, precio, accesibilidad geográfica o cobertura poblacional. La heterogeneidad puede ser vertical (distintos niveles de calidad del mismo servicio) u horizontal (distintas modalidades del servicio que no son jerárquicamente comparables). Además, si bien pueden tener similitudes, los consumidores pueden ser disímiles también, entre aquellos ubicados en determinada zona geográfica y aquellos que se encuentran en otra.

Cuando el mercado es heterogéneo, la presunción del Decreto Supremo 034-2001-PCM produce resultados distorsionados en direcciones opuestas, tal como se resume en la Tabla 3.

Tabla 3

Errores resultantes del marco heterogéneo

Escenario

Efecto del Decreto
Supremo 034-2001-PCM

Error resultante

Dos proveedores privados cubren el segmento urbano de más poder adquisitivo del mercado, pero no el segmento popular o rural de menor poder adquisitivo.

La presunción se activa: se concluye que hay oferta privada suficiente.

El Estado puede ser excluido del mercado pese a que existe una demanda real no satisfecha por el privado.

Dos proveedores privados cubren el segmento popular, pero la empresa estatal compite solo con uno de ellos en el segmento de más poder adquisitivo con recursos públicos.

La presunción se activa: se concluye que hay oferta privada suficiente.

La empresa estatal compite de forma desleal en el segmento en el que el privado ya es suficiente.

El servicio tiene una dimensión técnica especializada que solo un proveedor privado puede ofrecer; el segundo es un proveedor de servicios genéricos.

La presunción se activa al contabilizarse dos proveedores sin distinguir su especialidad.

Se presume suficiencia donde hay un monopolio fáctico para el servicio especializado.

7.2. Propuesta metodológica: el test de suficiencia cualificada

La evaluación de la suficiencia de la oferta privada, en lugar de resolverse con un umbral numérico (vía presunción), se podría resolver con un test multidimensional que examine los siguientes aspectos en un mercado heterogéneo:

1. Cobertura efectiva de la demanda: ¿los proveedores privados existentes atienden efectivamente la demanda de todos los segmentos relevantes del mercado, incluyendo los segmentos vulnerables, rurales o de alta especialización técnica?

2. Calidad comparable: ¿la calidad de los servicios privados disponibles es equivalente en términos objetivos a la que el Estado proporcionaría o proporciona? ¿Existe una brecha cualitativa que justifique la intervención estatal en determinados segmentos?

3. Accesibilidad económica: ¿el precio de los proveedores privados es accesible para los segmentos de la población a los que el bien o servicio va dirigido? La oferta privada que es formalmente suficiente, pero económicamente inaccesible para la mayor parte de la demanda, no satisface el estándar constitucional de subsidiariedad.

4. Sustentabilidad: ¿la oferta privada existente es estable en el tiempo o presenta riesgos de retiro del mercado que justifiquen una presencia estatal como proveedor de último recurso?

5. Segmentación interna: ¿existe heterogeneidad interna en el mercado que implique que la conclusión sobre la suficiencia de la oferta varíe según el segmento analizado?

Este test no necesariamente implica eliminar toda presunción numérica, sino utilizarla como punto de partida de una evaluación más amplia. La presunción del Decreto Supremo 034-2001-PCM puede mantenerse como un filtro de admisibilidad, pues, si no existen siquiera dos proveedores privados, la insuficiencia es manifiesta y no requiere mayor análisis. Sin embargo, una vez superado ese umbral mínimo, la evaluación puede incorporar de forma exigible los cinco criterios del test propuesto. Este test propone evaluar la competencia efectiva mediante indicadores de resultado: precios, calidad, cobertura y barreras de entrada. Mediante estos, se pueden conseguir los siguientes beneficios:

  1. Competencia basada en resultados reales: evalúa precios, calidad y cobertura evitando asumir competencia solo por el número de operadores.
  2. Mejor protección al consumidor: identifica fallas reales de acceso, precio y calidad en los servicios.
  3. Intervención estatal subsidiaria y focalizada: el Estado actúa únicamente donde el mercado no funciona adecuadamente.
  4. Mayor incentivo a la inversión privada: reglas claras y predecibles reducen la incertidumbre regulatoria.
  5. Promoción de entrada de nuevos competidores: evita cerrar mercados por un criterio meramente formal.
  6. Regulación técnica y basada en evidencia: mejora la calidad de las decisiones mediante criterios objetivos.
  7. Focalización en segmentos desatendidos: permite intervenir solo en zonas o grupos en los que exista insuficiencia real.
  8. Identificación de barreras estructurales: detecta concentración y dificultades de acceso al mercado.
  9. Adaptación a mercados modernos y dinámicos: responde a la heterogeneidad y evolución tecnológica de los mercados.
  10. Mejora del clima de negocios: aumenta la confianza, reduce conflictos y fortalece la seguridad jurídica.

8. CONCLUSIONES

1. El acto de competencia desleal por violación de normas tipificado en el artículo 14 del Decreto Legislativo 1044 es el mecanismo jurídico central para controlar la actividad empresarial estatal que infringe el principio de subsidiariedad. Esta tipificación es conceptualmente correcta: cuando el Estado compite en un mercado que la Constitución le prohíbe, obtiene una ventaja competitiva ilegítima frente a los operadores privados que sí deben sujetarse íntegramente al marco normativo.

2. El Tribunal Constitucional ha construido una doctrina sólida sobre el principio de subsidiariedad, pero ha dejado sin resolver la tensión entre dos escenarios: aquel que establece que el Estado no debe competir donde hay privados y aquel que establece que el Estado puede intervenir donde los privados no atienden la demanda de segmentos vulnerables. Esa tensión solo puede resolverse mediante un análisis de mercado, para el cual la revisión del Decreto Supremo 034-2001-PCM podría aportar criterios que permitan afinar dicho análisis.

3. El Indecopi ha avanzado desde la formulación del primer precedente hasta las resoluciones más recientes que ya admiten que el umbral numérico del Decreto Supremo 034-2001-PCM es solamente una presunción iuris tantum. Sin embargo, la institución aún carece de un marco metodológico claro para aplicar los criterios cualitativos, lo que genera dispersión en los pronunciamientos y predictibilidad insuficiente para los operadores.

4. El problema de los mercados heterogéneos es el desafío más crítico para el sistema actual. La presunción numérica del Decreto Supremo 034-2001-PCM es incompatible con la correcta evaluación de mercados internamente segmentados, lo que puede producir tanto la exclusión ilícita del Estado en mercados donde existe una demanda real no atendida como la permisión ilícita de la presencia estatal en mercados donde los privados sí son suficientes en ciertos segmentos, pero no en otros.

9. RECOMENDACIONES DE AJUSTE NORMATIVO

La reforma del sistema de control de la actividad empresarial estatal no es una cuestión de ideología económica, sino de coherencia jurídica: si la Constitución establece un límite material a la empresa del Estado, el ordenamiento infraconstitucional debe proveer los instrumentos para hacerlo efectivo con rigor metodológico. El Decreto Supremo 034-2001-PCM fue un avance en su momento. Hoy, a la luz de la experiencia de más de dos décadas de aplicación, creemos que puede resultar insuficiente para el propósito que la Constitución le encomienda. Con ello en consideración, se presenta en la Tabla 4 un listado de recomendaciones que consideramos pertinentes.

Tabla 4

Listado de recomendaciones

Recomendación

Nivel
normativo

1

Reformar el Decreto Supremo 034-2001-PCM para establecer el umbral de dos proveedores privados como una presunción de procedencia de la evaluación, no de suficiencia definitiva. La evaluación definitiva deberá considerar los cinco criterios del test de suficiencia cualificada propuesto en el numeral 7.2 del presente artículo.

Decreto
Supremo

2

Incorporar en el Decreto Supremo 034-2001-PCM una metodología de segmentación de mercado: cuando el mercado presente heterogeneidad interna demostrable, la evaluación de la oferta privada deberá realizarse por segmento y no para el mercado en su conjunto.

Decreto
Supremo

3

Facultar al Indecopi para emitir lineamientos metodológicos vinculantes sobre la determinación de la suficiencia de la oferta privada, en aplicación de su rol de autoridad de competencia. Dichos lineamientos deberán
incorporar estándares de calidad, accesibilidad y cobertura segmentada.

Resolución
de Indecopi

4

Crear un registro público actualizado de las actividades empresariales del Estado en mercados con presencia privada. Debe incluir evaluaciones, periódicas y automáticas de oficio (cada tres años), de la suficiencia de la oferta privada en cada sector. Indecopi debe ser la institución a cargo en coordinación con los ministerios sectoriales.

Ley
o Decreto
Legislativo

5

Incorporar en la “Ley de represión de la competencia desleal” (Decreto Legislativo 1044) una presunción específica de ventaja competitiva significativa cuando la empresa del Estado, que incurre en competencia desleal por violación de normas, tiene una participación de mercado superior al 30 % en el mercado relevante afectado.

Ley
o Decreto
Legislativo

REFERENCIAS

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  1. 1 El artículo 60 de la Constitución señala lo siguiente: “Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”.

  2. 2 El Decreto Supremo 034-2001-PCM establece que la existencia de oferta privada suficiente se presume cuando hay dos o más proveedores privados que presten el mismo servicio en el mismo ámbito geográfico.

  3. 3 El artículo 4 de la Ley 3/1991 fue modificado por la Ley 29/2009, del 30 de diciembre del 2009, ley por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

  4. 4 El artículo 15 de la Ley 3/1991 fue modificado por la Ley 18/2022, del 28 de septiembre del 2022, ley de creación y crecimiento de empresas.