La importancia de la competencia territorial
en procesos de violencia
Juliana Gabriela Kina*
Universidad de Buenos Aires, Argentina
Recibido: 19 de agosto del 2024 / Aceptado: 23 de septiembre del 2024
doi: https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2024.n59.7354
RESUMEN. El presente artículo tiene por objeto visibilizar el impacto de la aplicación de las normas de procedimiento sobre competencia territorial de los tribunales en el marco de procesos centrados en hechos de violencia contra niñas ejercidos por adultos o por adolescentes, cuando el delito no encuadra en el concepto de violencia de género del derecho español. Ante un aumento creciente de violencia entre personas menores de edad y, en particular, contra niñas o jóvenes, corresponde evaluar críticamente —desde el derecho— la posible revictimización que puedan sufrir las damnificadas ante la aplicación de las reglas de competencia territorial, dada la situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentran. En este análisis, se hará referencia al derecho internacional a efectos de enriquecer las conclusiones.
PALABRAS CLAVE: violencia / género / niñas / competencia territorial / jurisdicción / revictimización / acceso a la justicia
* Doctoranda en el Programa de Derecho Privado de la Universidad de Salamanca, España. Profesora de Contratos Civiles y Comerciales de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Secretaria letrada de la Procuración General de la Nación (República Argentina). Contacto: julianakina@usal.es
THE IMPORTANCE OF DETERMINING TERRITORIAL COMPETENCE IN VIOLENCE CASES
ABSTRACT. The present work aims to highlight the impact of the application of procedural norms about territorial jurisdiction of the courts, within the context of proceedings involving acts of violence against girls perpetrated by adults or adolescents, when the offense does not fit within de concept of gender-based violence under Spanish law. Faced with a growing increase in violence among minors, particularly against girls or young women, it is important to undertake a critical assessment —from a legal perspective— regarding the potential re-victimization that the affected individuals may experience due to the application of territorial jurisdiction rules, given their situation of special vulnerability. In this analysis, reference will be made to international law to enhance the conclusions.
KEYWORDS: violence / gender / girls / territorial competence / jurisdiction / revictimization / access to justice
1. INTRODUCCIÓN A LA VIOLENCIA DE GÉNERO. PERSPECTIVA DE GÉNERO
La violencia contra las mujeres constituye una violación a los derechos humanos y es una forma de discriminación en razón del género. Según la Organización de Naciones Unidas (ONU) Mujeres (2024b): "La violencia contra las mujeres y las niñas es una de las violaciones más generalizadas de los derechos humanos en el mundo” (párr. 1). Este tipo de violencia, aun con la evolución constante en el dictado de regulaciones protectorias, persiste en todas las sociedades, cada una de ellas con sus contextos y matices, y no hace distinción de clase social, edad o raza, sino que cualquier mujer, por el solo hecho de serlo, puede ser víctima de hechos violentos o discriminatorios por parte de hombres. En tales condiciones, tiene un rol primordial el reconocimiento de estereotipos que sustentan las asimetrías de poder y que coadyuvan a sostener una realidad social desigual y discriminatoria, porque dicho reconocimiento permite modificar esa realidad sobre la base de la igualdad y la no discriminación (Ruiz, 2000).
Asimismo, ha señalado el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) que “en todas las esferas de la ley, los estereotipos comprometen la imparcialidad y la integridad del sistema de justicia, que a su vez puede dar lugar a la denegación de justicia, incluida la revictimización de las denunciantes” (CEDAW, 2015, p.14). En este sentido, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer (1993) define a la violencia contra las mujeres y las niñas como
todo acto de violencia basado en el género que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o mental para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada. (art. 1)
Asimismo, según el artículo 2 de dicha declaración, la violencia contra las mujeres y niñas abarca, con carácter no limitativo, la violencia física, sexual y psicológica que se produce en el seno de la familia o de la comunidad, así como la perpetrada o tolerada por el Estado.
La situación desventajosa de las mujeres y las niñas las enfrenta contra múltiples valladares al momento de ejercer sus derechos con plenitud, lo cual se advierte en mayor medida en procesos en los que se debaten cuestiones de violencia, en virtud de las graves consecuencias que se generan en las víctimas. El fenómeno de violencia contra la mujer se caracteriza por el alto grado de impunidad, frente a lo cual se le debe dar la mayor amplitud a la concreción y reconocimiento de denuncias sobre esos hechos (CEDAW, 2017).
El reconocimiento internacional de esta problemática exterioriza su gravedad y la complejidad de su solución a corto y mediano plazo. Al respecto, ya en 1945, la Carta de Naciones Unidas reafirmó el valor de los derechos fundamentales de todo ser humano y el de la igualdad entre el hombre y la mujer. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979) reconoce las importantes discriminaciones de las que son objeto las mujeres y que para lograr la plena igualdad entre hombres y mujeres es necesario modificar el papel tradicional que se les asigna, aplicando medidas destinadas a suprimir esta discriminación en todas sus formas y manifestaciones (párr. 14).
Por lo anterior, las medidas y planes de acción que los Estados deben llevar a cabo en el marco de las responsabilidades internacionales asumidas deberán realizarse bajo una particular visión, que es la denominada perspectiva de género. Esta es una forma de interpretación de los hechos y del derecho que, además de constituir un imperativo ético, es una obligación impuesta por los tratados internacionales con jerarquía constitucional:
Este particular prisma de análisis parte de la base de la igualdad y la no discriminación en razón del género y supone deconstruir un modelo de masculinidad hegemónica estructural y sistémico.
En la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de las Naciones Unidas en Beijing en 1995, se estableció la incorporación de la perspectiva de género como estrategia global para promover la igualdad de género (UN Women, 1995). El documento final de esta conferencia, la Plataforma de Acción de Beijing, identificó áreas de acción urgente para acelerar el logro de la igualdad de género y de oportunidades para mujeres y hombres. En cada una de ellas se realizó un llamado a los Gobiernos y otros actores a promover una política activa y visible de incorporación de una perspectiva de género en todas las políticas y programas, de modo que, antes de tomar decisiones, se analicen los efectos en mujeres y hombres, respectivamente (ONU Mujeres, 2014; UN Women, 2020).
A partir de ello, juzgar con esa mirada implica conocer la influencia de prejuicios y estereotipos impuestos por la sociedad que promueven y sostienen la desigualdad de género; es necesario conocerlos y aceptar su existencia al momento de decidir en los tribunales de justicia (Medina, 2015). Entonces, se podría afirmar que la igualdad de género es el objetivo, mientras que la incorporación de la perspectiva de género se compone de todos los enfoques y procesos necesarios para lograr ese objetivo.
A nivel regional, el Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha Contra la Violencia Contra las Mujeres y la Violencia Doméstica (también denominado Convenio de Estambul, del 2011, pero que entró en vigor para España el 1 de agosto del 2014) afirma en sus considerandos que la realización de la igualdad con los hombres es una condición imprescindible para la prevención de la violencia contra la mujer. Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (también denominada Convención de Belém do Pará, de 1994) prevé en sus considerandos que la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de la vida.
En línea con todo lo anterior, las conclusiones convenidas del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas (Ecosoc, 1997) definían la incorporación de una perspectiva de género como “el proceso de evaluación de las consecuencias para las mujeres y los hombres de cualquier actividad planificada, inclusive las leyes, políticas o programas, en todos los sectores y a todos los niveles” (párr. 1). De igual modo, la perspectiva de género es conceptualizada por el Consejo como una estrategia dirigida a hacer que las experiencias y preocupaciones de las mujeres y de los hombres sean una evaluación necesaria para que se impida la perpetuación de la desigualdad.
Esa igualdad sustantiva a la que se refiere en las conclusiones de Ecosoc parte del reconocimiento de que ciertas personas requieren la adopción de medidas especiales de equiparación o un trato diferenciado cuando existan circunstancias que afectan la igualdad de trato y que tengan como consecuencia empeorar o suprimir el acceso o ejercicio de derechos (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2019). Es decir, no es suficiente con la igualdad formal que se sustenta en que todos somos iguales ante la ley.
2. LA REGULACIÓN DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL DERECHO ESPAÑOL
En España, la Ley Orgánica 1/2004, por la cual se presentan medidas de protección integral contra la violencia de género, promulgada el 28 de diciembre del 2004, señala que
la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respecto y capacidad de decisión. (Ley Orgánica 1/2004, 2004, Exposición de motivos, párr. 1)
En su concepto más amplio, la violencia doméstica o familiar es toda forma de violencia física, sexual o psicológica que pone en peligro la seguridad o bienestar de un miembro de la familia, y puede comprender la fuerza física o chantaje emocional, amenazas, o violencia sexual. Además, la Ley Orgánica 1/2004 afirma que
los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución, la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud. (Ley Orgánica 1/2004, 2004, Exposición de motivos, párr. 2)
De esta manera, se introduce la noción de igualdad sustancial o estructural para este tipo de problemática, la cual no adhiere solo y exclusivamente a la idea de no discriminación (entendida como trato no arbitrario fundado en prejuicios), sino a un trato segregacionista y excluyente tendiente a consolidar una situación de grupo marginado. La idea de igualdad como no sometimiento no se opone al ideal de no arbitrariedad que subyace a la idea de igualdad como no discriminación, sino que lo concibe como insuficiente o incompleto (Saba, 2007).
En relación con lo anterior, resultan esclarecedoras las palabras de Cerezo García:
La violencia doméstica es el maltrato producido en el ámbito de una relación familiar, consistente en agresión física (golpes, palizas) o coacción intensa (agresión verbal, maltrato psicológico, contacto sexual no deseado, vejaciones, amenazas, destrucción de la propiedad, control del dinero) hacia la persona, normalmente, del cónyuge o de la persona con la que mantenga igual relación de afectividad o de los hijos, que provoca una situación de estrés y de miedo hacia el maltratador, la cual es aprovechada por él para mantener su estatus de poder y de privilegio dentro de ese entorno. Esta situación puede producirse de forma persistente en el tiempo o bien de vez en cuando mientras dura la convivencia.
Y es en ese ambiente oclusivo en el que el delito se desarrolla, esa persistencia, y los concretos sujetos pasivos que la padecen, lo que diferencia este tipo de agresiones del resto que constituye el de lesiones, en el que el sujeto pasivo es aleatorio, los ataques son ocasionales y referidos casi siempre a acometimientos físicos, y, por ende, sin continuación temporal. Por otra parte, es la actitud hostigadora lo que constituye el factum del delito de violencia doméstica, con independencia de que la misma se concrete en la infracción penal de lesiones que no es absorbida por él. (como se cita en Del Pozo, 2007, p. 253)
De allí surge la importancia de prevenir y detectar de manera temprana este tipo de violencia, para lo cual es necesario capacitar a la comunidad, permitir canales de acceso a la policía y a la justicia, y agilizar y mejorar los procesos judiciales.
La Ley Orgánica 1/2004, si bien significó un gran avance para el derecho español en términos de igualdad, en cuanto se refiere principalmente al fortalecimiento de herramientas y agilización de los procesos (por ejemplo, la creación de las órdenes de protección con medidas civiles y penales, y los juzgados de violencia sobre la mujer con competencias múltiples, civiles y penales), establece un concepto de violencia de género restrictivo. En efecto, en el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 se dispone que
la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. (art. 1)
Esto quiere decir que se requiere que concurran los siguientes requisitos:
a. La existencia de un acto de violencia ejercida por un hombre sobre una mujer.
b. Que el victimario sea o haya sido cónyuge o esté o haya estado ligado a ella por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
Al respecto, la Sentencia 677/2018 señala que, para la configuración del delito de violencia de género, no se exige la prueba del ánimo de dominar o de una actitud machista del hombre hacia la mujer, sino del comportamiento objetivo de la agresión. Los únicos elementos subjetivos van referidos a los elementos del tipo penal, no a otros distintos o al margen de la tipicidad penal (Tribunal Supremo, 2018, Conclusión 2).
La violencia de género, que es tratada en la Ley Orgánica 1/2004, no coincide con el concepto de violencia de género, el cual es utilizado en el derecho internacional con la inclusión de las nociones de violencia en el ámbito laboral, violencia institucional o la violencia obstétrica, entre otras1.
Dicho concepto está claro, ya que deja de lado aquella violencia ejercida contra la mujer por un hombre al que no se encuentre relacionada en un vínculo afectivo, por lo cual cobra una relevancia extrema la existencia de una relación de afectividad y cuál es el alcance que los tribunales exigen de esa relación. En cambio, el legislador español ha querido limitar la violencia de género al ámbito de las relaciones sentimentales de pareja, por ser la más habitual y más visible de las violencias ejercidas contra las mujeres y por presentar unas características singulares derivadas de la existencia de vínculos de dependencia, de diversa índole, entre víctima y agresor (Peramato Martín, 2007).
No obstante, la violencia de género, tratada en la Ley Orgánica 1/2004, a diferencia de la violencia doméstica, que tiene lugar dentro del núcleo de convivencia, tiene una proyección temporal más amplia, ya que se despliega hasta mucho después de finalizada la relación de pareja, incluso puede llegar a recrudecerse a partir de la ruptura de la relación. En muchas ocasiones, comienza antes de que se llegue a consolidar la relación de pareja mediante el vínculo del matrimonio o antes de que se llegue a dar la convivencia, es decir, en esos momentos incipientes o de formación de una pareja, lo que se conoce tradicionalmente como la fase de noviazgo (Tardón, 2009, p. 1). Se eliminan las características propias del matrimonio como son la convivencia (que no se exige) y la estabilidad.
En ese marco, surgen algunos interrogantes sobre qué se entiende por relación de afectividad y si un vínculo de noviazgo entre dos adolescentes califica en ese concepto. Para analizar esto, es necesario partir de la base de que la violencia de género es un obstáculo muy importante para el acceso de las niñas al derecho humano a la educación. Uno de cada tres estudiantes, entre 11 y 15 años de edad, sufrió acoso de sus compañeros en la escuela al menos en una ocasión, y las niñas tienen mayor probabilidad de sufrir acoso psicológico (ONU Mujeres, 2024a, párr. 13).
No obstante, en el contexto fáctico descrito, existe gran disparidad en la jurisprudencia al definir cuándo las relaciones afectivas de los adolescentes se enmarcan en lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, aun cuando las jóvenes que no han alcanzado la mayoría edad gozan de plena capacidad para decidir el inicio de la relación sentimental que las involucra (Málaga Bermejo, 2017).
En tales condiciones, en mi opinión, los criterios restrictivos basados en la inexistencia de proyecto de vida en común con el victimario, depender económicamente de los progenitores, rupturas transitorias o por la modalidad de relación elegida (de poliamor, por ejemplo) desatienden las nuevas formas que pueden adquirir las relaciones en la actualidad y no protegen adecuadamente a las víctimas. Como un ejemplo de posturas limitativas de derechos, la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4.ª, 367/2007 del 3 de octubre, en el marco de un proceso por malos tratos, consideró que este no reunía las condiciones exigidas por el artículo 153 del Código Penal, es decir, una relación que no se prolongó más de dos meses y en la que no medió convivencia. El Tribunal, en su desarrollo, señaló que debía evaluarse para tener por configurada una relación afectiva similar a la conyugal que medie continuidad y estabilidad. Cabe señalar que se entiende por continuidad a la habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un proyecto compartido, y a la estabilidad como la idea de permanencia en el tiempo. En esos términos, consideró que una relación afectiva de dos meses no reunía los requisitos necesarios para tener por configurada la violencia de género.
Por otro lado, como señala Valiño Ces (2019)2, está la línea jurisprudencial que sigue un criterio amplio y que no tiene en cuenta la existencia de planes o de un proyecto de vida conjunta, ni siquiera la mayor o menor duración de la relación. En ese sentido, a efectos de asimilar la situación a una matrimonial, se pondera como suficiente que exista cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando la pareja no tenga expectativas de futuro.
En ese esquema, y aún con un criterio más laxo, muchas situaciones de violencia cometidas contra niñas quedan fuera de la protección especial de la ley en comentario. Esta ley, para los casos sometidos a su regulación, prevé la competencia territorial de los juzgados de violencia sobre la mujer con jurisdicción en el domicilio de la víctima. Estos juzgados especializados son competentes para el conocimiento de la instrucción de los delitos relacionados con violencia de género y de las consecuencias civiles derivadas de ellos, según el artículo 44 de la Ley Orgánica 1/2004.
3. ROL DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA
Ahora bien, los Estados asumieron —a través de la ratificación de los tratados internacionales, como el de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979) y el Convenio de Estambul (2011)— la obligación de adoptar medidas de protección para las mujeres víctimas de violencia. Esas normas internacionales y también las locales prohíben la discriminación y la violencia perpetuada por el Estado y sus agentes. Esa prohibición comprende, por ejemplo, que los legisladores no sancionen normas que tengan efectos discriminatorios, que los jueces no funden sus decisiones judiciales en estereotipos de género o que los agentes de las fuerzas de seguridad no cometan actos de violencia física contra las mujeres (Vásquez, 2019). En este punto cabe destacar el papel fundamental que cumple la capacitación.
En orden a lo anterior, cabe precisar que el poder judicial tiene la obligación y la responsabilidad institucional de administrar justicia evitando la utilización y el fortalecimiento de estereotipos de género violatorios del principio de igualdad en sus decisiones judiciales (Gherardi, 2017). La incorporación de la perspectiva de género en el análisis de los casos es una obligación legalmente exigible de acuerdo con nuestro marco constitucional y de derechos humanos.
Además, la Recomendación General 33 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer explicita con claridad que
los estereotipos y los prejuicios de género en el sistema judicial tienen consecuencias de gran alcance para el pleno disfrute de los derechos humanos de las mujeres. Pueden impedir el acceso a la justicia en todas las esferas de la ley y pueden afectar particularmente a las mujeres víctimas y supervivientes de la violencia. Los estereotipos distorsionan las percepciones y dan lugar a decisiones basadas en creencias preconcebidas y mitos, en lugar de hechos. Con frecuencia, los jueces adoptan normas rígidas sobre lo que consideran un comportamiento apropiado de la mujer y castigan a las que no se ajustan a esos estereotipos. El establecimiento de estereotipos afecta también a la credibilidad de las declaraciones, los argumentos y los testimonios de las mujeres, como partes y como testigos. Esos estereotipos pueden hacer que los jueces interpreten erróneamente las leyes o las apliquen en forma defectuosa… En todas las esferas de la ley, los estereotipos comprometen la imparcialidad y la integridad del sistema de justicia, que a su vez puede dar lugar a la denegación de justicia, incluida la revictimización de las denunciantes. (CEDAM, 2015, párr. 26)
Justamente esto es lo que suele suceder en los casos de violencia de género y ha quedado plasmado en un reciente informe de Naciones Unidas (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, 2021), lo que no significa que los estereotipos de género no estén presentes en otros procesos judiciales. La falta de sensibilidad de género por parte de los operadores y operadoras de justicia no solo conlleva el riesgo de revictimización, sino que también puede representar un obstáculo para la conclusión satisfactoria de los casos. Además, los estereotipos de género a menudo interseccionan con otros estereotipos o formas de discriminación, por ejemplo, en el caso de mujeres menores de edad, indígenas, minorías de género, mujeres migrantes o con ciertas afiliaciones políticas.
4. DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE Y DISCRIMINACIÓN INTERSECTORIAL
En supuestos en que distintos factores discriminatorios confluyen respecto de una misma persona, se producen o se plantea el riesgo de situaciones discriminatorias distintas a las que puedan sufrir aquellas personas a las que estos factores las afecta por separado (Palacios González, 2019). El concepto de interseccionalidad se publicó oficialmente en 1989 por Kimberlé Crenshaw, abogada y activista. Esta idea parte desde una concepción de género y raza, y fue de gran importancia, porque permitió indicar “de qué manera la raza y el género, interactuando, conforman las múltiples dimensiones de desventajas que definen las experiencias de las mujeres negras en los Estados Unidos” (La Barbera, 2017, p. 193).
Tal como señalan diferentes autores, la interseccionalidad dio nombre a un tipo de discriminación más grave que es sufrida por muchos colectivos y personas y que, al ser una discriminación con factores superpuestos, también existen consecuencias que, en general, son mayores (López et al., 2022, pp. 71-81). Es un problema que afecta a la sociedad entera, por lo que, para mitigar posibles efectos adversos y el impacto negativo sufrido en la vida y la salud de las personas más vulnerables, la solución para erradicarlos debe partir del Estado y de los particulares de manera conjunta. Esto combatiría cualquier tipo de discriminación y opresión.
Esta interseccionalidad en la que se solapan distintos factores de vulnerabilidad es la que ocurre cuando actos de violencia perpetrados contra mujeres menores de edad, en el marco de relaciones que no son calificados por la entidad suficiente para ser alcanzadas por el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004. Por ende, se excluyen a las víctimas niñas de las protecciones y medidas que prevé ese cuerpo normativo. Es decir, que el género se interrelaciona con otro elemento igual de discriminatorio, como la edad, lo que promueve una situación en la que la damnificada adquiere una mayor vulnerabilidad y multiplica su victimización; por ello, es necesario que tales actos sean identificados y visibilizados.
5. SITUACIONES DE VIOLENCIA CONTRA NIÑAS: NORMAS DE COMPETENCIA TERRITORIAL APLICABLES
5.1. Contexto
Según la Organización Mundial de la Salud (OMS, 2024), más de los 176 000 homicidios en el mundo cada año suceden a jóvenes de entre 15 y 29 años, lo que supone el 37 % del total de homicidios. Además, los informes de ese organismo señalan que el homicidio es la tercera causa de muerte más frecuente en individuos de esa edad y que, cuando no resulta letal, la violencia juvenil tiene un grave impacto, a menudo de por vida, en el desarrollo físico y psicológico y en el funcionamiento social del individuo (OMS, 2024).
En lo que resulta pertinente para este estudio, la OMS informa que tres de cada diez adolescentes en el mundo sufren violencia de género durante el noviazgo. Los llamados noviazgos violentos son definidos por la OMS (2024) como “una de las formas más comunes de violencia contra la mujer e incluye maltrato físico, sexual o emocional y comportamientos controladores por un compañero íntimo” (p. 1). Asimismo, en la franja etaria 15-19 años el factor de riesgo más relevante es la violencia por parte del compañero íntimo. Una de cada cuatro mujeres de entre 15 y 24 años que han mantenido alguna relación íntima son objeto de las conductas violentas de un compañero íntimo (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, 2024, p. 24).
Es así que
la fundación ANAR ha constatado un incremento de la violencia que sufren niñas y adolescentes en España, que ha aumentado un 39,7 % en cuatro años (2018-2022), con especial incidencia de la violencia machista (un 87 % más) y una tendencia a la normalización de determinadas conductas violentas, ya que el 70 % no denuncia. (Efeminista, 2023, párr. 1)
En el estudio denominado Evolución de la violencia contra las mujeres en la infancia y adolescencia en España (2018-2022), según su propio testimonio, surge que la Fundación ANAR ha atendido a 20 515 niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia contra las mujeres y ha dado respuesta a 382 219 peticiones de ayuda (Fundación ANAR, 2023).
Estos datos alarman y sensibilizan3, y deberían activar políticas públicas de capacitación en las escuelas y los lugares de instrucción. Curiosamente, parece una información indirectamente proporcional con la toma de conciencia y con el dictado de normas protectorias que promueven la igualdad sustancial durante las tres últimas décadas en los países europeos y americanos. De igual manera, la evolución negativa de los datos de violencia en nuestros hijos e hijas puede tener distintas causas, pero como sociedad tenemos el deber de promover el cambio.
Las mujeres y niñas son las más afectadas, debido a las formas estructurales de violencia y abuso de poder que ponen en riesgo su integridad física y psíquica. Dicha violencia se manifiesta desde el ámbito físico, sexual, simbólico, psicológico, económico, patrimonial, laboral, institucional, ginecológico, doméstico, en los medios de comunicación, en la educación sistemática formal e informal, en la justicia, en la sociedad, entre otros, donde se estereotipa al colectivo de mujeres y se desconoce su dignidad y derechos humanos. Esto se debe a la prevalencia de esquemas patriarcales y una cultura androcéntrica que ha privado de un discurso y práctica jurídica de género a dicho colectivo (Tribunal Oral Federal de Bahía Blanca, 2022).
El maltrato a niñas por parte de adultos requiere también de medidas de protección reforzadas, dada la relación de desigualdad que se da entre ellos en un mundo patriarcal que responde al imaginario de hombre blanco, occidental, heterosexual y plenamente capaz. La imagen que tiene el adulto como centro y eje es la que construye estereotipos y prejuicios que retroalimentan la asimetría. Es lo que Unicef denomina de manera brillante adultocentrismo (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, 2024).
En relación con ello, en la Sentencia 582/2022 se condenó por maltrato en el ámbito familiar al padre de una niña menor de cuatro años que le causó lesiones leves y señaló que “la bofetada no origina la necesidad de asistencia médica de la menor, pero no puede considerarse atípica” (Tribunal Supremo, 2022, fundamento de derecho 2). Es cuestionable el derecho de corrección que comporta violencia sobre el menor, por mínima que sea, y aun cuando en determinadas circunstancias la de muy liviano carácter no conlleve sanción penal si integra mero maltrato por simple discrepancia con el menor. Ningún amparo encuentra un fuerte azote en las nalgas a una menor de cuatro años, que causa lesiones, aunque no requiera asistencia facultativa (Tribunal Supremo, 2022, fundamento de derecho 2). Sin embargo, el Tribunal descartó que se tratara de violencia de género. Ninguna forma de violencia contra los niños y las niñas es justificable, y no deben recibir menos protección que los adultos (Magro Servet, 2021).
La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989) estableció una nueva concepción jurídica y social respecto de las personas menores de edad, pues las reconoce como sujetos de derechos y deja de lado la antigua concepción tutelar del niño como objeto de protección y asistencia especial. Esta nueva cosmovisión marca un quiebre importante en el desarrollo de los derechos de la niñez y la adolescencia, debido a que consagra la doctrina de la protección integral frente a la doctrina que concebía al niño como objeto de protección del Estado, de la sociedad y de la familia.
En ese sentido, la consideración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y libertades tiene impacto profundo en el derecho internacional y en los sistemas jurídicos locales, lo cual impone la necesidad de adecuar las legislaciones a esta concepción. Tal transformación se conoce como la sustitución de la doctrina de la situación irregular por la doctrina de la protección integral, que en otros términos significa pasar de una concepción de los menores —una parte del universo de la infancia— como objetos de tutela y protección segregativa, a considerar a niños y jóvenes como sujetos plenos de derecho (Bellof, 1999).
Este nuevo paradigma en el que a las personas menores de edad se les reconocen todos los mismos derechos que tenemos los adultos, más un plus de protección especial por estar en una etapa de desarrollo (Convención Americana sobre Derechos Humanos [Pacto de San José], 1978), obliga a modificaciones estructurales en el orden jurídico y en las políticas públicas. Además, el interés superior del niño actúa como una verdadera barrera frente al accionar del Estado y también sirve de regulador de las relaciones intrafamiliares. En este marco, el accionar de estos para ser válidos deberán estar guiados por ese tamiz (Feller, 2022). Al respecto, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989) dispone que
en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (art. 3)
En tal sentido, los Estados tienen parte de la obligación de brindar especial protección al interés superior del niño, el cual es un derecho que merece el más alto reconocimiento normativo, de acuerdo con lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989), el artículo 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976) y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1976).
5.2. Reglas de competencia territorial y sus consecuencias directas
En este punto del análisis, corresponde señalar que la Ley Orgánica 1/2004, en causas sobre violencia de género, atribuye la competencia territorial al juez de violencia sobre la mujer correspondiente al lugar del domicilio de la víctima (Ley Orgánica 1/2004, art. 59)4. Esta regla protege a la mujer víctima de violencia, ya que ella pudo haber cambiado el lugar de residencia como consecuencia de los hechos denunciados para evitar asistir a los tribunales con sede en el lugar de los hechos.
Por su parte —y para el resto de las causas en las que se haya denunciado violencia, pero que no sea encuadrable, tal como fuera ya comentado, en la Ley Orgánica 1/2004—, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la competencia del juez de instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido. Esta diferencia basal en procesos en los que media violencia contra las niñas, ya sea por parte de otro adolescente o por parte de un adulto, importa, en mi opinión, una discriminación directa contraria a los principios de igualdad sustancial a los que tanto España como los países de Latinoamérica se han obligado internacionalmente.
En efecto, entiendo que sujetar a la víctima a cumplir en el foro del eventual agresor las diligencias propias de este tipo de asuntos expondría a la damnificada a su revictimización, lo cual es repudiado por el ordenamiento jurídico. Esta regla de competencia diferencial nos conduce a reflexionar sobre el nivel de protección que la ley provee —en particular y en cuanto es materia de análisis— a las niñas en supuestos de violencia que se encuentran en situación de vulnerabilidad y que, por ello, pudieron cambiar de residencia a efectos de resguardarse personalmente para evitar o mitigar los daños derivados de la cercanía con el agresor.
Los riesgos de sufrir una nueva victimización son mayores si la niña tiene que acudir a ejercer su derecho de defensa en el territorio donde ocurrieron los hechos, que generalmente coincide con el lugar de residencia del victimario. Esta solución procesal constituye un obstáculo para el acceso a la justicia que exige que los tribunales estén geográficamente cerca de la víctima y que el ejercicio del derecho de defensa no conduzca a una revictimización de la niña.
En la Argentina, por ejemplo, el artículo 716 del Código Civil y Comercial de la Nación, promulgado por el Decreto 1795/2014 el 7 de octubre del 2014, asigna el conocimiento de los procesos relativos a los niños, niñas y adolescentes al tribunal del foro en el cual se sitúa su centro de vida, entendido como el lugar donde la persona menor de edad hubiese transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Sin embargo, este principio cede ante situaciones de violencia en las que la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha admitido en innumerables fallos la competencia territorial del juez correspondiente a la residencia actual del niño o niña, teniendo en consideración que, ante ese tipo de contextos violentos, el traslado de jurisdicción es una consecuencia directa en busca de protección (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2023).
6. CONSIDERACIONES FINALES
La noción de igualdad estructural, sustancial o efectiva reconoce que ciertos sectores de la población están en desventaja en el ejercicio de sus derechos, ya sea por obstáculos legales y, de hecho, por el requerimiento de adopción de medidas especiales de equiparación. Además, en el caso de niñas, por encontrarse en una particular situación de vulnerabilidad para el ejercicio de sus derechos por su edad, es exigible mayor tutela, sobre todo en cuanto se refiere al acceso a la justicia.
La aplicación de una regla de competencia territorial que conduce al lugar de los hechos desentiende a la víctima y su padecimiento, y omite la perspectiva de género necesaria, lo que viola el derecho de defensa de la damnificada al obstaculizar el trámite del proceso. No debe omitirse, a los efectos de realizar esta valoración, que el lugar de los hechos en general coincide con el domicilio del agresor y que la víctima pudo haber adoptado la decisión de trasladar su residencia. Frente a ello, entonces, claro está que la mayor protección en materia de competencia territorial la brinda la Ley Orgánica 1/2004, pues asigna jurisdicción al juez del lugar del domicilio de la mujer víctima de violencia de género.
Sentado ello, es preciso ponderar que los procesos de violencia contra niñas (aun cuando no encuadren en la Ley Orgánica 1/2004) involucran los intereses de la comunidad en tanto el abordaje de las violencias ha sido explícitamente reconocido como un asunto de protección de derechos humanos, no solo por el Convenio de Estambul (2011), sino por la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979) y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989, artículo 9, apartado 1). En concordancia con ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resaltó que la violencia contra las mujeres constituye una violación de los derechos humanos y una ofensa a la dignidad humana que trasciende todos los sectores de la sociedad (2010, párr. 118).
En esa línea, el acceso a la justicia deviene el eje fundamental para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las niñas. Para ello, es necesario que se respeten las garantías procesales y se proteja a las víctimas. En efecto, el obstáculo más profundo que se presenta es la victimización secundaria que pueden sufrir las víctimas al intentar denunciar los hechos perpetrados: la falta de protecciones judiciales para proteger su dignidad y seguridad durante el proceso; el costo económico de los procesos judiciales; y la ubicación geográfica de las instancias judiciales receptoras de denuncias (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2007).
En definitiva, a mi modo de ver, las regulaciones procesales y de fondo deberían tener por objetivo que quienes sufren violencia no tengan que afrontar el riesgo de una revictimización, que consiste en el daño que generan las instituciones policiales o judiciales al imponer reglas o restricciones irrazonables. En el supuesto en análisis, se obliga a las mujeres menores de edad a litigar en la jurisdicción correspondiente al lugar de comisión del delito que, como señalé, en la mayoría de los casos coincide con el lugar de residencia del agresor.
Sobre lo anterior, el artículo 56 del Convenio de Estambul (2011), sobre medidas de protección, exige que a los Estados les toca adoptar medidas legislativas o de otro tipo, las que son necesarias para proteger los derechos e intereses de las víctimas en todas las fases de las investigaciones y procedimientos judiciales; en especial, velando que, tanto ellas como sus familiares y testigos de cargo, estén al amparo de los riesgos de intimidación, represalias y nueva victimización.
En tales condiciones, en mi opinión, se torna necesario que los legisladores adopten las normas que resulten adecuadas para moderar los efectos negativos de la violencia sobre las niñas (victimización primaria). Además, deben velar por evitar la victimización secundaria5 que aumenta el daño, promoviendo que los procesos judiciales puedan ser iniciados y tramitados en el lugar de residencia de la damnificada, lo cual tiende a proteger su integridad física y psicológica.
Estas medidas de igualación positiva se dirigen a modificar una situación que, aplicada a un proceso sobre violencia contra niñas, evita la asimetría que la regla de competencia territorial vigente produce en la víctima respecto de su victimario. Todo lo anterior debe realizarse valorando que las damnificadas, a efectos de resguardar su integridad física y psicológica, se trasladen a otras jurisdicciones.
Desde esa perspectiva, proteger a la víctima promoviendo que la competencia territorial de los tribunales sea la correspondiente a la de su domicilio constituye una solución que se adecúa al debido respeto de los derechos humanos y que prioriza el resguardo del principio de inmediatez, en procura de una eficaz tutela del acceso a la justicia. Además, esa inmediatez propende a garantizar la efectividad y celeridad del proceso, resguardando los derechos fundamentales de la víctima.
Como sociedad debemos aceptar que la violencia contra las niñas es una emergencia real, aunque no es nueva, ya que desde siempre las personas menores de edad han sufrido violencia por parte de los adultos sin que esa realidad fuera vista, oída (Pinheiro, 2010) o puesta en la agenda pública. En ese entendimiento, las medidas de protección deben encararse con una perspectiva de género y de la infancia, y en términos de igualdad y no discriminación, teniendo en cuenta especialmente que el debido y efectivo acceso a la justicia debe ser el punto central del cambio.
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1 A modo de ejemplo, en la República Argentina, la violencia de género y la violencia doméstica tienen una relación de género a especie. Así, la Ley 26.485, “Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, promulgada el 1 de abril del 2009, conceptualiza a la violencia de género como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes” (art. 4). Ese cuerpo legal considera violencia indirecta a “toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón” (art. 1). Además, dicha ley clasifica los tipos de violencia en física, psicológica, sexual, económica y patrimonial, y simbólica (art. 5).
2 A modo de ejemplo, la autora menciona la Sentencia 1376/2011 de la Segunda Sala del Tribunal Supremo, del 23 de diciembre, donde se consideró que el elemento sobre el que se va a aplicar la analogía no es tanto la existencia de un proyecto de vida en común, como la relación de afectividad propia del matrimonio. Esta sentencia señala lo siguiente: “El grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar de éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez de una simple relación de amistad, por intensa que sea esta” (como se cita en Valiño Ces, 2019, párr. 14).
3 En Argentina, durante el año 2021 se registraron catorce feminicidios de niñas de 0 a 12 años (6 %), y cinco de adolescentes entre 13 a 17 años (2 %) (Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2021, p. 66).
4 Sin perjuicio de la adopción de la orden de protección, o de medidas urgentes que pudiera adoptar el juez del lugar de comisión de los hechos.
5 El Convenio de Estambul (2011) prevé, en el apartado 3 de su artículo 18, que “las partes velarán para que las medidas tomadas conforme al presente capítulo … estén dirigidas a evitar la victimización secundaria”.