El DJ set: obra artística protegible
por el derecho de autor peruano

piero sebastián casanova gastelumendi*

Universidad de Lima, Lima, Perú

Recibido: 6 de marzo del 2024 / Aceptado: 15 de mayo del 2024

doi: https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2024.n058.6998

RESUMEN. El presente trabajo defiende al DJ set como obra artística protegible por el derecho de autor peruano, considerando que constituye una creación intelectual derivada del uso de fonogramas musicales de terceros titulares distintos de la persona disc jockey, sin que esta cuente con su autorización expresa y por escrito. En este sentido, aborda la problemática existente entre el derecho de propiedad intelectual de los titulares primigenios y la libertad de creación artística y el acceso a la cultura por parte del disc jockey. A través de la ponderación de dichos derechos fundamentales, la jurisprudencia, un trabajo de campo y el análisis económico del derecho (AED), se concluye proponiendo una reforma a la Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo 822, con el propósito de definir legalmente el requisito sine qua non de originalidad, e incluir expresamente en el listado numerus apertus de obras susceptibles de protección al remix.

PALABRAS CLAVE: DJ set / originalidad / remix / derechos de autor

* El autor es abogado por la Universidad de Lima. Ha sido asistente de investigación del Instituto de Investigación Científica (IDIC) de su alma mater. Cuenta con una maestría en Propiedad Intelectual, Industrial y Nuevas Tecnologías de la Universidad Autónoma de Madrid.

DJ SETS AS PROTECTABLE ARTISTIC WORKS BY PERUVIAN AUTHOR’S RIGHTS LAW

ABSTRACT. This paper defends DJ Sets as artistic works protectable by Peruvian Author’s Rights Law, since it constitutes an intellectual creation that derives from the use of musical phonograms of third party right-holders other than the DJ, without the express written authorization of the former. In this sense, it addresses the tension existing between the intellectual property rights of the original right-holders, and the freedom of artistic creation and the access to culture of the DJ. Through the balancing of such rights, the jurisprudence a field work and the Economic Analysis of Law (ELA), it concludes by proposing an amendment to Legislative Decree 822 - Author’s Rights Law, with the purpose of legally defining the sine qua non requirement of originality, and expressly including the remix in the numerus apertus list of works susceptible of protection.

KEYWORDS: DJ set / originality / remix / author’s rights law

1. INTRODUCCIÓN

Para empezar, ¿qué hace y quién es el disc jockey? El disc jockey o DJ (por sus siglas en inglés) es aquella persona creadora de una secuencia musical ininterrumpida, cuya función principal consiste en ambientar un espacio físico (o virtual) de baile y, a través de dicha secuencia, deleitar al público espectador. Esta secuencia musical, cuya creación implica inherentemente el uso de fonogramas musicales del vasto acervo musical-cultural preexistente, se denomina DJ set. Así, el disc jockey, en la gran mayoría de casos, ejecuta su secuencia utilizando fonogramas musicales de terceros titulares sin la autorización expresa y por escrito de dichos sujetos. Fue por esta razón que surgió nuestra pregunta, y la problemática, del presente trabajo de investigación: ¿es posible proteger al DJ set como obra artística por el derecho de autor peruano? Independientemente de los supuestos en los cuales se transmiten públicamente fonogramas musicales en locales permanentes que tienen las licencias de uso correspondientes, ¿es posible que un disc jockey proteja a su creación por excelencia, el DJ set, a fin de explotarlo económicamente, ¿a pesar de haber utilizado obras de terceros sin su consentimiento expreso y por escrito?

Este artículo defiende la postura que el DJ set podrá protegerse como obra artística por el derecho de autor peruano no solo cuando el disc jockey utiliza sus propios fonogramas musicales, sino incluso cuando emplea fonogramas musicales de titularidad de terceros, dado que se trata de una expresión de la libertad de creación artística y manifestación del derecho de acceso a la cultura. Es decir, el DJ set forma parte del contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos expresamente en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución Política de 1993.

A fin de defender nuestra postura, expondremos el marco legal nacional y encuadraremos jurídicamente al DJ set como obra compilatoria. Además, dilucidaremos la decisión de la Dirección de Derecho de Autor del Indecopi de otorgar la inscripción al Registro Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos a un DJ set creado por el autor del presente artículo. Asimismo, repasaremos brevemente la importancia histórica del disc jockey en la industria musical. Y, finalmente, desde el AED, comprobaremos que resulta en beneficio de todas las partes interesadas relajar la restrictividad que impone el ius prohibendi del sistema del derecho de autor.

A raíz de la defensa de nuestra postura, propondremos dos modificaciones a la Ley sobre el Derecho de Autor: la primera, incluir una definición del requisito sine qua non para que una obra sea protegible por el derecho de autor –la originalidad–, en términos de creatividad; y la segunda, agregar un nuevo concepto de obra artística genérica protegible (la obra remix) al listado enunciativo de nuestra Ley de Derecho de Autor. Ello con la finalidad de actualizar y flexibilizar nuestro sistema autoral para que permita la creación de expresiones artísticas que se basan en obras preexistentes, sin que los autores-usuarios tengan que sujetarse a la autorización expresa y por escrito de los titulares de dichas obras.

2. Marco jurídico nacional

El Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor (en adelante, la Ley), promulgada el 24 de abril de 1996, es la norma principal en materia de derecho de autor. Encontramos su fundamento en nuestra Constitución Política de 1993, específicamente en “el inciso 8 [del artículo 2, que] reconoce el derecho de toda persona ‘a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto’” (Kresalja, 2014, pp. 147-148).

Asimismo, es menester recalcar que la Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante, la Declaración) reconoció el carácter de derecho humano al derecho de autor, el cual, a su vez, se encuentra limitado (pues ningún derecho es absoluto) por razones de interés social, como lo es el acceso a la cultura. En ese sentido, como bien acota Kresalja (2014), en el artículo 27 de la Declaración “se reconocen las prerrogativas que tiene la sociedad para disfrutar libremente de las creaciones intelectuales, prerrogativas que no pueden ser desconocidas por la legislación interna de cada país” (p. 148). En el caso de nuestra Ley, esta no puede desconocer que su normativa debe no solo proteger a los titulares de los derechos de autor mediante el otorgamiento de derechos patrimoniales exclusivos sobre sus creaciones intelectuales, sino también garantizar que la sociedad se vea beneficiada a través de ciertas excepciones, u obras excepcionales, que permitan el uso y la difusión libres de las obras que son objeto de protección por parte del derecho de autor.

Sobre esta base constitucional, y sin desconsiderar el fundamento social del derecho de autor, el artículo 3 de nuestra Ley dispone que la protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad (Decreto Legislativo 822). En dicho sentido, Pacón (2003) aclara lo siguiente en relación al artículo 2 de nuestra Ley: “El objeto del derecho de autor es la obra inmaterial. Se entiende por obra ‘toda creación intelectual original [énfasis añadido] de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma’” (p. 303). Veamos cómo se entiende el concepto de originalidad como requisito sine que non para la protección de obras en nuestro marco jurídico nacional.

2.1. La originalidad subjetiva como requisito de protección para las creaciones intelectuales en el derecho de autor peruano

La originalidad subjetiva es el criterio acogido por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi), mediante Resolución 0286-1998-TPI-INDECOPI del 23 de marzo de 1998, la cual constituye nuestro precedente de observancia obligatoria en materia de derecho de autor para determinar la originalidad y, por ende, la protección de una obra. En este sentido, en el segundo extremo de la Resolución 0286-1998-TPI-INDECOPI (en adelante, el precedente de observancia obligatoria) se estableció lo siguiente:

Que la presente Resolución constituye precedente de observancia obligatoria en cuanto al requisito de originalidad contenido en el artículo 3 de la Decisión [Andina] 351 concordado con el artículo 2 del Decreto Legislativo 822, en el sentido que:

Debe entenderse por originalidad de la obra la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínima que sea esa creación y esa individualidad [énfasis añadido]. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad.

Ahora, es menester resaltar que este criterio no ha estado exento de críticas. Las principales fallas de esta teoría han sido señaladas por Maraví Contreras (2010) en dos sentidos: el primer defecto se basa en que, como las creaciones intelectuales solo son humanas, todas van a reflejar en mayor o menor grado la personalidad de sus creadores; por lo tanto, siempre cumplirán con el requisito de originalidad y este criterio devendría irrelevante para fines de otorgar un monopolio exclusivo a su titular. El segundo defecto se manifestaría en un efecto contrario al primero: existiría el riesgo de que se restrinja la cantidad de obras que sean susceptibles de protección si solo se consideran a las personalidades más notorias como las originales. En relación a esto último, conviene resaltar la interpretación de Juan Pablo Schiantarelli con respecto al sentido de la originalidad subjetiva delineado por el precedente de observancia obligatoria: “La definición que actualmente se mantiene sobre la noción de originalidad pareciera dar a entender que la misma exige que la personalidad del autor se encuentre en forma destacada en la obra” [énfasis añadido] (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, 2014, p. 76).

Las críticas anteriormente expuestas constituyen las razones por las cuales nosotros proponemos que se modifique el criterio de entendimiento del concepto de originalidad en términos de subjetividad a uno de creatividad, sin más. Sin embargo, antes de entrar a ello, es propicio encuadrar jurídicamente el DJ set en la Ley, en virtud de las características artísticas que evidencian la originalidad del disc jockey.

2.2. El DJ set como colección de obras diversas

En un artículo de opinión publicado en la Ley, el autor del presente trabajo empezó su reflexión jurídico-musical afirmando lo siguiente:

Desde el arranque, debemos reconocer que los Dj sets son obras protegibles por el Derecho de Autor a nivel internacional, de acuerdo al artículo 2,5 del Convenio de Berna, puesto que el Dj set es una colección de obras musicales cuya originalidad se evidencia a través de la selección y disposición de las obras musicales que el DJ efectúa al momento de ejecutarlas. Es decir, los disc-jockeys realizan una creación intelectual original tanto por la ordenación de los temas que eligió tocar, como por la mezcla de los mismos [énfasis añadido]. Todo ello, sin perjuicio de los derechos de los autores sobre cada una de las obras musicales utilizadas en el Dj set. (Casanova, 2020, párr. 3)

Por otro lado, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa emitida por el Indecopi, se ha determinado que la originalidad en las compilaciones se evidencia mediante “la selección de las obras o de los fragmentos de las obras que las componen y la metodología con la que son tratadas, [acciones que] implican la creación de una obra distinta de las que la forman [énfasis añadido]” (Indecopi, 2014, p. 75). Dicha jurisprudencia de la sala, contenida en la Resolución 3436-2013/TPI-INDECOPI (en adelante, la Resolución), comienza su análisis de la cuestión en discusión (la constatación de originalidad de un catálogo de dibujos titulado ‘Artes’) afirmando claramente en el primer párrafo de la tercera página lo siguiente:

En ocasiones el resultado [de la aportación de la personalidad de un autor en una obra] es enriquecedor, en otras trivial, pero lo que permite que cada generación impulse el lento avance de la civilización es la posibilidad de trabajar sobre lo existente, [énfasis añadido] de proseguir el camino sin tener que rehacer todo y comenzar desde un inicio. (Resolución 3436-2013/TPI-INDECOPI)

Esta afirmación es directamente asimilable a la labor creativa que realiza el DJ al momento de ejecutar su DJ set, puesto que esta obra está compuesta por obras musicales previamente compuestas y fijadas en fonogramas. Así, el DJ contribuye al acervo musical y cultural mediante el descubrimiento (o si se quiere, redescubrimiento) de temas musicales olvidados por una generación pasada, para reintroducirlos a la actual, mediante su propia interpretación de la obra musical al ejecutarla junto a otras en su DJ set. Conforme resalta la sala en la resolución, el DJ trabaja, combina y crea sobre la base de lo preexistente, sin tener que rehacer todo, pero con la intención de recrear una mezcla jamás imaginada.

Finalmente, la resolución dispone que las compilaciones serán consideradas como obras protegibles por el derecho de autor siempre y cuando “presenten originalidad en la selección o disposición de su contenido, de tal forma que pueda afirmarse que se trata de un trabajo creativo [énfasis añadido]” (Resolución 3436-2013/TPI-INDECOPI). Sobre esta base, y considerando la doble labor de preselección (antes de la presentación de un DJ en una fiesta o discoteca) como la selección in situ del DJ (ya en el momento de decidir qué obras musicales ejecutar) podemos afirmar sin duda alguna que, al apreciar un DJ set, estamos ante un trabajo creativo cuya originalidad se evidencia no solamente en la doble selección del DJ respecto de las obras musicales, sino también en la disposición que realiza sobre ellas: la forma cómo mezcla las canciones fluidamente, sin solución de continuidad1. Así, el DJ set calificaría –prima facie y a fortiori– para la protección por el derecho de autor, ya que se trata de una creación intelectual que manifiesta originalidad a través de la conjunción de la selección y disposición de las obras musicales que el DJ utiliza en la ejecución de su obra compilatoria. De esta manera, supera la disyunción contenida en el supuesto de hecho del inciso l del artículo 5 de la Ley: “Compilaciones de obras diversas … siempre que dichas colecciones sean originales en razón de la selección, coordinación o [énfasis añadido] disposición de su contenido” (Decreto Legislativo 822).

2.3. Otorgamiento de registro a DJ set como compilación por la Dirección de Derecho de Autor del Indecopi

El día 7 de octubre del 2020, el autor del presente trabajo (para estos efectos, el solicitante) solicitó a la Dirección de Derecho de Autor del Indecopi el registro de un DJ set de su autoría titulado “Dj Casanouva’s Personal Catalogue Dj Set”, en virtud a la atribución competencial que dicha autoridad reviste en la materia, prevista en el literal k) del artículo 169 de la Ley: “k) Llevar los registros correspondientes en el ámbito de su competencia, estando facultada para inscribir derechos [énfasis añadido] y declarar su nulidad, cancelación o caducidad conforme al Reglamento pertinente” (Decreto Legislativo 822).

La solicitud de registro de software y base de datos (Indecopi, s. f.) (formato DDA-002, en adelante, la solicitud), correspondiente al procedimiento de registro de base de datos, compilaciones, antologías y similares, identificado con código DDA.6 en la página web del Indecopi, fue presentada por el solicitante conjuntamente con un documento exigido por el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), aprobado por Resolución 0104-2019-INDECOPI/COD, cuyo punto tres señala como requisito: “[Adjuntar] documento en el que conste el o los criterios de selección o disposición empleados para realizar la base de datos, compilación, antología u otro similar”.

En dicho documento, el solicitante constató los siguientes criterios de selección y disposición que fueron empleados para crear la compilación antes mencionada. En cuanto al criterio de selección, el solicitante dejó constancia que la compilación musical bajo análisis se basó en las obras musicales de autoría de Piero Sebastian Casanova Gastelumendi, cuyo alias de disc jockey es Dj Casanouva. Y que dicha paternidad sobre las obras musicales se podía apreciar en el perfil del artista (Dj Casanouva) en Spotify.

Sobre este punto específico conviene acotar un detalle de suma importancia. Considerando que los DJ sets, en su gran mayoría, están compuestos por fonogramas musicales de titularidad de terceros distintos al disc jockey, el lector podría criticar la decisión del solicitante de haber creado un DJ set sobre la base de sus mismas obras. No obstante, en primer lugar, ello no impide que el autor del presente trabajo pueda, a modo de experimento, solicitar el registro de un DJ set compuesto por sus propias obras, puesto que la finalidad de dicho pedido fue determinar cuál sería la reacción del Indecopi (el otorgamiento o la denegatoria de registro), sobre la base de la evaluación del DJ set como tal, independientemente de las obras individuales empleadas para su creación y ejecución.

Sin embargo, lo más importante a destacar es que dicha decisión fue determinantemente influenciada por la decisión del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi, recaída en la Resolución 3436-2013/TPI-INDECOPI. Esta dispuso que correspondía remitir lo actuado en el Expediente 2391-022/DDA a la Comisión de Derecho de Autor, a fin de que dicho órgano evalúe la posibilidad de iniciar un procedimiento sancionador de oficio contra el señor Clement Rene Paul Bailly Gonod (en adelante, el señor Bailly Gonod), puesto que dicho sujeto había utilizado obras de terceros, entre ellas, el Autoritratto de Leonardo da Vinci para solicitar el registro de su catálogo (compilación) de dibujos titulado Artes.

Así pues, sobre la base que el Indecopi ordenó la evaluación de iniciar potencialmente un procedimiento sancionador de oficio en contra del señor Bailly Gonod por incluir dibujos creados por terceras personas en su solicitud de registro de compilación titulado Artes, es que el solicitante decidió presentar un DJ set compuesto por fonogramas musicales de su propia autoría, a fin de evitar cualquier riesgo de verse involucrado en un procedimiento sancionador de oficio en contra de su persona por haber utilizado obras de terceros sin la autorización de estos últimos. Esto es prueba fehaciente del chilling effect o efecto desincentivador y escalofriante que produce el régimen actual de derecho de autor con respecto a la posibilidad de utilizar obras preexistentes, creativamente, para crear una nueva obra y contribuir, así, al acervo artístico y cultural de la sociedad.

Con respecto al criterio de disposición, el solicitante dejó constancia que la obra compilatoria en cuestión se llevó a cabo mediante la técnica de beatmatching, es decir, la capacidad del disc jockey de sincronizar los tempos de dos o más obras musicales a fin de que se puedan mezclar conjunta y simultáneamente sin solución de continuidad.

Admitida a trámite la solicitud mediante el Expediente 1450-2020/DDA, la Dirección de Derecho de Autor procedió, conforme al principio de legalidad contemplado en el artículo v del título preliminar del Decreto Supremo 053-2017-PCM, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos contemplado en la Ley, a la calificación registral de la documentación que sustentó la solicitud. Dicha calificación implicó la verificación del cumplimiento de las formalidades establecidas en la normativa pertinente, la capacidad del solicitante y la validez del acto. En ese sentido, y habiendo cumplido la solicitud con todos los requisitos y formalidades exigidos, el día 26 de octubre del 2020 la Dirección de Derecho de Autor, mediante Resolución 958-2020/DDA-INDECOPI del 2020, resolvió inscribir en el registro correspondiente a la compilación titulada Dj Casanouva’s Personal Catalogue Dj Set a favor del solicitante.

Es menester resaltar que la inscripción en el Registro Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la Dirección de Derecho de Autor del Indecopi “no crea derechos, teniendo meramente un carácter referencial y declarativo, constituyendo un medio de publicidad y prueba de anterioridad” (Decreto Legislativo 822). La protección de una obra por parte del derecho de autor surte efecto desde el momento de su creación. No obstante, es necesario acotar que la inscripción de Dj Casanouva’s Personal Catalogue Dj Set en el registro correspondiente como una obra compilatoria sirvió para reforzar su protección frente a posibles plagios de terceros, ya que su registro le otorga oponibilidad erga omnes en cuanto a la fecha fehaciente de creación y declaración de autoría, claro está, con el revestimiento de una presunción iuris tantum.

2.4. Subsunción del DJ set en el precedente de observancia obligatoria

Conforme a las consideraciones expuestas anteriormente, y habiéndose confirmado la protección de un DJ set por el derecho de autor peruano con el otorgamiento de registro a favor de Dj Casanouva’s Personal Catalogue Dj Set como obra compilatoria, corresponde ahora hacer un breve ejercicio de subsunción de dicha obra dentro del Precedente de observancia obligatoria conforme al criterio de originalidad subjetiva establecido por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi.

El primer párrafo del segundo extremo de la parte resolutiva del Precedente de observancia obligatoria del año 1998 estableció lo siguiente:

Debe entenderse por originalidad de la obra la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad. (Resolución 0286-1998-TPI-INDECOPI)

Bajo este primer párrafo, la obra compilatoria Dj Casanouva’s Personal Catalogue Dj Set constituye una expresión creativa e individualizada que expresa lo propio del autor, puesto que dicha obra, en cuanto al criterio de selección de las obras musicales empleadas para su confección, eran las propias del disc jockey. El continente siguió la misma suerte que su contenido.

El segundo párrafo del segundo extremo de la parte resolutiva del Precedente de observancia obligatoria estableció lo siguiente:

No será considerado individual lo que ya forma parte del patrimonio cultural –artístico, científico o literario– ni la forma de expresión que se deriva de la naturaleza de las cosas ni de una mera aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas, así como tampoco lo será la forma de expresión que se reduce a una simple técnica o a instrucciones simples que solo requieren de la habilidad manual para su ejecución [énfasis añadido]. (Resolución 0286-1998-TPI-INDECOPI)

Lo importante a aclarar según este extremo del Precedente de observancia obligatoria es que el DJ set no constituye –en absoluto– una forma de expresión que se reduce a simples tecnicismos mecánicos derivados de la aplicación de un manual de instrucciones. Al contrario: el disc jockey realiza todo un esfuerzo creativo caracterizado por el cálculo de compases, manipulación de tempos, ecualización de frecuencias –además de tener un buen oído–, para mezclar las obras musicales conjunta y simultáneamente sin solución de continuidad. En virtud de ello, no es sorpresa alguna que el 2019 haya sido extraordinariamente próspero para los DJ de la industria de la música electrónica internacional, cuyo valor ascendió a 7,2 billones de dólares americanos (The Groove Cartel, 2019).

Por lo tanto, conforme a lo expresado líneas arriba, el DJ set actualmente constituye una obra compilatoria protegible por el derecho de autor, puesto que el disc jockey, al manipular obras musicales y mezclarlas con otras a través de la técnica de beatmatching, evidencia un esfuerzo creativo (no meramente mecánico o técnico) de disposición sobre las obras que utiliza para crear su DJ set. Además, a través de su criterio de selección de obras musicales, plasma su gusto musical y, por ende, su individualidad en el DJ set, cumpliendo así con el criterio de originalidad subjetiva establecido por el Precedente de observancia obligatoria.

2.5. El DJ como promotor músico-cultural por excelencia

Martin Block fue la primera verdadera estrella entre los disc jockeys, uno de los pocos personajes exitosos que descubrió el camino hacia el rápido ascenso postguerra. Block llamó a su programa radial The World’s Largest Make Believe Ballroom y empleó toda su destreza en utilizar los discos de vinilo de la mejor manera posible. En solo cuatro meses, su estilo natural, sin guion, le permitió ganarse el corazón de cuatro millones de oyentes y así su programa se extendió a dos horas y media. En 1940, Martin Block batió todos los récords. Si tocaba algo, era un éxito. La influencia de Block como disc jockey generó una nueva figura en la industria de la música: el promotor discográfico (Brewster & Broughton, 2014, pp. 37-39).

En cuanto a la promoción de música en las discotecas, Le Jardin (en Nueva York) cautivó la atención de las compañías discográficas sobre la influencia comercial de la escena disco. Fue aquí, en gran parte gracias a Guttadaro (disc jockey de la época), que la industria se interesó completamente por el poder promocional del DJ de discotecas. La canción Never Can Say Goodbye de Gloria Gaynor de 19732 fue el primer disco que llegó a la cima de los charts de Billboard como resultado de su promoción constante en una discoteca, seguido de cerca por Do It Till You’re Satisfied, de BT Express. Sumado al éxito tan notorio de Soul Makossa de Manu Dibango el mismo año, había quedado claro que los disc jockeys de discotecas podían ejercer una influencia impresionante en el público. El próximo éxito transversal de clubes sería tan grande que cambiaría para siempre la forma en que la industria discográfica promocionara su música (Brewster & Broughton, 2014, p. 179).

Finalmente, el último caso de disc jockey superestrella que traeremos a colación es el de Larry Levan. Larry, naturalmente, debido a su carisma contagiosa y talento innato en la cabina, saltó a la cima de la lista de DJ cuando se trataba de recibir nuevos vinilos. Un promotor discográfico, con referencia a Larry, señaló lo siguiente: “Es alguien que entusiasma a los mejores de la industria discográfica para entregar personalmente nuevos álbumes. Cuando un disco va hacia él, sabemos que tenemos un éxito” (Brewster & Broughton, 2014, p. 300).

Larry Levan era pinchadiscos de la discoteca legendaria de Nueva York conocida como Paradise Garage. El poder de dicha discoteca fue evidente en su efecto positivo sobre el comercio local de discos de vinilo. A finales de 1978, la pareja matrimonial compuesta por Charlie y Debbie Grappone abrió una pequeña tienda de música rock llamada Vinylmania que, coincidentemente, estaba a la vuelta de la esquina del Paradise Garage. Grappone pronto notó las hordas de personas que corrían hacia el metro cada sábado en las mañanas. Grappone en su testimonio recuerda que la tienda vendía cientos de copias de los favoritos del Paradise Garage, y que Larry era el rey. Si Larry tocaba un disco, se vendía a la mañana siguiente en Vinylmania. Uno de esos discos fue Heartbeat, de Taana Gardner. Vinylmania vendió más de cinco mil copias de dicho disco (Brewster & Broughton, 2014, p. 301).

En suma, podemos afirmar sin la menor duda que el disc jockey no solo ha sido y es un autor de su DJ set por derecho y mérito propios, sino que, además de dichas virtudes jurídicas, es un promotor musical y agente cultural, al ser históricamente un personaje clave para lanzar al estrellato carreras artísticas de colegas musicales, revivir carreras acabadas, impulsar el éxito de los sellos discográficos en relación a sus lanzamientos y la venta de discos de vinilo en las tiendas de música o record shops respectivos. En ese sentido, y como veremos a continuación, su labor creativa y cultural queda implícitamente reconocida y, por lo tanto, protegida conforme al inciso 8 del artículo 2 de la Constitución.

2.6. El DJ set como creación artística y manifestación del derecho de acceso
a la cultura

En la Constitución Política del Perú de 1993 vigente reconoce —en su inciso 8 del artículo 2— tanto el derecho fundamental de crear obras intelectuales, con su correspondiente derecho de propiedad intelectual, y el derecho de acceso a la cultura, conforme al siguiente precepto:

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

…

8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.

En base a la redacción de dicha norma constitucional, Tamayo Yañez (2015) aprecia que está compuesta por “dos oraciones, una establece el derecho de acceso a la cultura y otra reconoce el derecho de autor. Esta dualidad podría tener su origen también en los instrumentos internacionales que regulan la materia” (p. 19). Esta última idea encuentra su razón de ser también en la Constitución Política del Perú de 1993, puesto que en su cuarta disposición final y transitoria dispone lo siguiente:

Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

En este sentido, y dado que la Carta Magna menciona expresamente a la Declaración Universal de Derechos Humanos, conviene traer a colación lo que dicho pacto internacional de carácter fundamental dispone con respecto a los derechos culturales e intelectuales, conforme al artículo 27:

Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes [énfasis añadido] y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autor. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948)

Como podemos notar, la característica de esta norma internacional se repite en nuestra norma fundamental: su doble estructura. Por un lado, se reconoce el derecho de gozar de la cultura, artes y ciencias; y, por otro, se resguarda los intereses de los creadores de cultura: los autores de obras intelectuales. Sin embargo, lo más importante a resaltar para fines de este trabajo, es que no cabe duda alguna sobre la categoría de derecho humano —tanto del derecho de autor como del derecho de acceso a la cultura—, puesto que el artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según Ríos Ruiz, ha establecido inequívocamente la paridad y equivalencia de dichos derechos, de modo que revisten la misma jerarquía y no puede protegerse uno en detrimento del otro (como se citó en Tamayo Yañez, 2015, p. 14).

Por lo tanto, y sobre la base de lo prescrito por la Declaración Universal de Derechos Humanos y nuestra Constitución, podemos interpretar que nuestra Carta Magna reconoce implícitamente el derecho fundamental del disc jockey de crear y ejecutar sus mezclas musicales como contenido esencial de su libertad de creación artística, con su respectivo derecho de propiedad intelectual sobre su obra por excelencia, el DJ set. Bajo la misma interpretación, el DJ set constituiría la participación cultural de la persona del disc jockey y del público espectador de su obra, como manifestación del ejercicio de acceso a la cultura del mundo de hoy.

Ahora, ¿por qué decimos que el DJ set es una creación artística y una manifestación de acceso a la cultura implícitamente reconocida por el artículo 2, inciso 8, de nuestra Constitución? Porque, conforme se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, el TC) del Expediente 0009-2018-PI-TC, no existe la necesidad de recurrir residualmente a la cláusula abierta del artículo 3 de nuestra Constitución para reconocer a un nuevo derecho fundamental3, pues “solamente cabe acudir a aquella disposición [el artículo 3] cuando no es posible desprender de ningún derecho expresamente recogido en la Constitución algún o algunos contenidos implícitos que sirvan para la resolución de una problemática planteada” (Tribunal Constitucional, 2020).

Y en ese sentido, “en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho” (Tribunal Constitucional, 2020). En este caso concreto, consideramos que, dentro del contenido esencial del derecho expresamente reconocido de libertad de creación artística y acceso a la cultura en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución está implícitamente protegido el derecho fundamental de crear DJ sets como obras protegibles por el derecho de autor y ejercicio de la libertad personal de creación artística. La dimensión social de dicha obra es una manifestación del derecho de acceso a la cultura por parte de la persona del DJ y, a su vez, del público espectador, en la comunidad músico-cultural del mundo cada vez más globalizado e interconectado del siglo xxi (Resolución 0958-2020/DDA-INDECOPI).

En primer término, con respecto a la naturaleza de creación artística, como ya hemos argumentado antes, el DJ set es, actualmente y según la Resolución 958-2020/DDA-INDECOPI (Resolución 0958-2020/DDA-INDECOPI) que otorga la inscripción en el Registro de la materia al DJ set presentado por el autor del presente trabajo, una obra compilatoria de obras musicales caracterizada por la técnica de beatmatching que cumple con el requisito sine qua non de originalidad subjetiva establecido por el Precedente de observancia obligatoria. Constituye, por lo tanto, una obra protegible por el derecho de autor.

En segundo término, con respecto al DJ set como una manifestación del derecho de acceso a la cultura por parte del disc jockey y del público espectador en el acervo musical y cultural del mundo actual, no cabe duda de que el utilizar fonogramas musicales de terceros titulares para crear una obra intelectual original es una manifestación propia de la cultura del disc jockey y de la promoción musical, que históricamente (como también hemos demostrado en el subtítulo anterior) ha beneficiado enormemente a las compañías discográficas en cuanto al marketing y promoción de los lanzamientos de sus obras musicales y a la venta de discos de vinilo.

Además de la historicidad del valor que ha representado el disc jockey para promocionar y facilitar el acceso a la cultura musical, ese valor agregado sigue vigente actualmente y se evidencia en la práctica —masiva y generalizada— de subir, compartir y difundir DJ sets en las redes sociales y plataformas digitales como Facebook, Instagram, YouTube, SoundCloud, Twitch y Mixcloud. Tanto es así que el lema de una de estas plataformas digitales, Mixcloud, es This is Audio Culture4.

En particular, durante el 2020 (año de la pandemia causada por el brote y esparcimiento del COVID-19 a nivel mundial) surgió una ola enorme de transmisiones en vivo y en directo de DJ sets en internet, dado que el virus impactó negativamente (más que a cualquier otro sector de la economía) a la industria cultural y de entretenimiento. En ese contexto, con las discotecas clausuradas y los artistas quedándose en casa, muchos disc jockeys decidieron compartir sus expresiones creativas (DJ sets) en transmisiones en vivo a través de las redes sociales (White, 2020, párr. 1). Este hecho constituye fáctica e innegablemente una forma adaptada de vivir de toda la comunidad de disc jockeys y del público aficionado en los tiempos actuales.

Así pues, en esta nueva discoteca digital, los chats propios de las transmisiones de DJ sets en vivo y en directo por los disc jockeys mediante sus redes sociales son protagonizados por sus seguidores, quienes debaten intensamente sobre la identificación de los títulos de los temas y el nombre de los artistas de los fonogramas musicales utilizados por cada disc jockey para confeccionar su DJ set en tiempo real. De hecho, este intercambio –por más que sea virtual– es un acto recíproco, colaborativo y creativo, dado que el disc jockey y el público espectador interactúan para dar forma a una nueva experiencia de vivir y compartir la pasión por la música (Paor-Evans, 2020, párr. 8). Y esto, en suma, es cultura. Cultura musical. Es la manifestación del derecho de acceso a la cultura y a su disfrute, derechos culturales protegidos por los tratados internacionales y nuestra Constitución en un solo acto: la transmisión del DJ set por el disc jockey y su recepción por parte del público aficionado.

Por si aún cabe duda sobre el valor cultural del DJ set como expresión artística protegida por tratados internacionales y nuestra Constitución, la revista Rolling Stone, en el 2015, publicó un artículo sobre los “25 greatest mixes from the Internet age” [los 25 mejores DJ sets de la era del internet] (Aaron et al., 2015, párr. 1). Dicha publicación constituye un innegable ejemplo del acceso cultural que brinda el DJ set, toda vez que el contenido de dicha obra está compuesto por música de todo tipo de género, toda época y de una gran variedad de artistas intérpretes y ejecutantes, autores, compositores y productores fonográficos de distintas generaciones. Es decir, el disc jockey crea cultura musical y brinda acceso a la cultura musical sobre la base de la cultura musical preexistente, reinterpretándola mediante su obra por excelencia: el DJ set.

2.7. Breve análisis económico del derecho (AED) aplicado al DJ set

Circunscribiéndonos a lo pertinente para el presente artículo, es menester tener claro que la propiedad intelectual tiene como pilar fundamental y bien objeto de protección a la información (Huarag Guerrero, 2018). En este sentido, debemos tener presente que “existen dos principios que se utilizan para determinar las características económicas de un bien a fin de proporcionarles un tratamiento económico adecuado: la rivalidad y la exclusividad” (Huarag Guerrero, 2018, p. 193). Por un lado, conforme explica Pasquel (2004) “la rivalidad en el consumo consiste en que la utilización del bien por un individuo impide su uso por parte de otro” (p. 62). Por otro lado, la exclusividad implica “los costos de impedir que otro use el mismo bien” (Rodríguez García, 2008, p. 302).

Ahora, la característica inherente de la información –sobre todo hoy en día por la masiva desmaterialización (digitalización) de los soportes físicos que antes contenían a las obras– es que constituye un bien público. Un bien público es aquel que no reviste rivalidad en su consumo. Es decir, es un bien que puede consumirse simultáneamente por dos o más personas sin que disminuya su disponibilidad (dos usuarios de Facebook pueden leer la misma noticia al mismo tiempo sin que dicha noticia se agote). Es un bien no rival. Y, en atención a ello, es un bien cuyos costos de exclusión son altísimos, dada la imposibilidad de impedir que una persona no copie una obra digitalizada (de hecho, la versión digitalizada de una obra ya es una copia). De este atributo inherente a las obras protegibles por el derecho de autor se explica por qué dicho sistema de la propiedad intelectual, a lo largo de los años, se ha robustecido en términos de su duración, y también es la razón por la cual se crearon las sociedades de gestión colectiva (SGC).

Sobre la base de la no rivalidad de las obras musicales, y dada la dificultosa labor fiscalizadora en la que deben incurrir los titulares de dichas obras a nivel mundial (peor aún si son los mismos autores, artistas o productores fonográficos sin la representación de las SGC) para evitar que un disc jockey utilice sus obras en sus DJ sets (enforcement), consideramos que –sin ánimo de sugerir que la propiedad intelectual debería eliminarse por completo– los niveles de protección que actualmente reviste el régimen legal peruano son excesivos, en especial el derecho de autor. Sobre todo, con respecto a la necesidad del disc jockey de contar con la autorización expresa de los titulares de las obras musicales y fonogramas para explotar su DJ set más allá del uso de dichas obras en los locales permanentes (o en cualquier otro escenario) donde se comunican públicamente a través del desarrollo de una fiesta.

Así pues, dicho requerimiento de autorización es excesivo en relación al ejercicio de la libertad de creación artística del disc jockey, puesto que

el creador de bienes intelectuales incurre en una serie de costos en el proceso (‘costos de creación’) … En el caso de la literatura, música, y otros productos culturales [énfasis añadido] (protegidos por el derecho de autor) se trata fundamentalmente de un costo de oportunidad, es decir, el costo del tiempo que invierte el creador en lugar de dedicarlo a otra actividad lucrativa. (Cavero Safra, 2012, p. 125)

Los costos transaccionales o de oportunidad –que obstaculizan el libre desarrollo de la creación y difusión artística del DJ set– implicarían lo siguiente: primero, el costo de información sería identificar a los titulares de las obras musicales y fonogramas, los cuales podrían ser los mismos autores y productores fonográficos, respectivamente, o las SGC que administran los derechos patrimoniales de aquellos. Recordemos que en nuestro país existen dos SGC que autorizan el uso de obras musicales y fonogramas: Apdayc y Unimpro. En ese sentido, el disc jockey necesitaría una doble autorización: tanto por el uso de la obra musical como del fonograma. En segundo lugar, existiría el costo de negociación, que consistiría en llegar a un acuerdo —con los titulares de las obras o con la SGC— sobre los términos de la licencia de uso y la contraprestación pecuniaria por dicho uso. Dichas licencias podrían ser por cada obra musical y fonograma utilizado en el DJ set (si el disc jockey negociara independientemente con cada uno de los correspondientes titulares) o podría ser una licencia global que incluya a todas las obras musicales y fonogramas utilizados en el DJ set por un solo precio total (licencia estándar de las SGC, de acuerdo a su repertorio administrado). Es decir, en vez de que el disc jockey dedique su tiempo a crear su obra, estaría preocupado de conseguir las licencias correspondientes para utilizar las obras de los terceros titulares, lo que posiblemente vendría a ser una pérdida de tiempo total, ya que la autorización de dichos terceros no está garantizada (depende de su sola voluntad). En este sentido, el costo de oportunidad, al fin y al cabo, lo paga no solo el disc jockey por verse desincentivado a crear y posteriormente explotar su DJ set, sino también la sociedad, porque jamás tendrá la oportunidad de acceder y gozar de dicha obra.

Sobre el presente análisis económico del derecho, queda claro que el actual régimen de derecho de autor peruano resulta escalofriante si el disc jockey pretende difundir y explotar económicamente su DJ set, debido a la necesidad actual de contar con el consentimiento expreso y por escrito de los terceros titulares sobre los fonogramas musicales, potestad que nuestra Ley otorga a dichos sujetos de acuerdo al tenor de los artículos 37 y 39. En ese sentido, dicha sujeción ex lege desalienta el ejercicio de la libertad de creación artística, obstaculiza el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la cultura (tanto para el disc jockey como para el público espectador) e imposibilita la explotación patrimonial de una nueva obra hecha con esfuerzo musical e intelectual (y que cumple con el indispensable requisito de originalidad). Por ello, concluimos que los costos de exclusión (de utilización de fonogramas musicales por parte del disc jockey si este no cuenta con la autorización expresa y por escrito de los titulares correspondientes) superan los costos de proliferación del DJ set como obra legalmente protegible por el derecho de autor. La necesaria autorización que se requiere resulta excesivamente gravosa, tanto para el disc jockey como para la sociedad5.

3. Propuestas de reforma a nuestra Ley

3.1. Cambio de criterio: de originalidad subjetiva a originalidad creativa

Conforme hemos mencionado en el capítulo anterior, la teoría a la cual el Indecopi se ha adherido para definir el concepto sine qua non que determina la protegibilidad de una obra por parte del derecho de autor ha sido la teoría de la originalidad subjetiva, establecida mediante el Precedente de observancia obligatoria del año 1998.

Sin embargo, reiteramos que la teoría de la originalidad subjetiva, aquella que determina la protegibilidad de una obra por parte del derecho de autor siempre y cuando evidencie la individualidad o personalidad de su autor, presenta una doble deficiencia. Dado que solo una persona natural (ningún otro sujeto de derecho) es susceptible de ostentar autoría sobre una creación intelectual, toda obra, en mayor o menor grado, va a evidenciar su personalidad. En este sentido, la ambigüedad inherente a la teoría de la originalidad subjetiva es que permite la protección tanto a las obras cuyos autores tienen rasgos de personalidad fácilmente identificables como a las obras cuyos autores tienen personalidades no tan marcadas. Por lo tanto, o bien la originalidad subjetiva constituye un criterio que admite a toda creación intelectual como obra protegible por el derecho de autor sin importar cuán identificable sea la individualidad de su autor (originalidad subjetiva en sentido lato) o considera solo a aquellas creadas por autores cuyas personalidades destacan (originalidad subjetiva en sentido estricto).

Pero el punto es que esta teoría no podría admitir la posibilidad de proteger al autor de una obra creativa, como lo es el DJ set, cuya creación implica el uso y ‘préstamo’ de obras de terceros sin la autorización expresa de estos, precisamente porque, al utilizar dichas obras —que no provienen de la autonomía artística del disc jockey—, no se evidencia la individualidad o personalidad de dicho sujeto. Esto imposibilita que su creación intelectual se califique como obra original y, por tanto, que sea protegible por el derecho de autor, y, más bien, el mismo sistema podría imputarle la calificación de infracción. No obstante, es menester aclarar que el prestarse obras para crear nuevas es necesario para el avance del arte, en virtud del cumplimiento del objetivo del derecho de autor (Pote, 2010, p. 668). Es decir, el derecho de autor existe por el solo propósito de enriquecer el acervo cultural. Los intereses de los titulares de obras musicales, pecuniarios o de otra naturaleza, están subordinados a dicho propósito (Keyes, 2004, p. 420).

3.2. Propuesta de definición de originalidad creativa

Nuestra propuesta de definición del criterio de originalidad creativa está inspirada principalmente en el caso Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991) (en adelante, caso Feist):

La condición sine qua non del derecho de autor es la originalidad. El término ‘original’, tal como se utiliza en el derecho de autor, significa únicamente que la obra fue creada por el autor de manera independiente (esto es, que no se copió de otras obras) y que posee al menos cierto grado de creatividad. El nivel de creatividad necesario es extremadamente bajo; incluso un grado muy escaso de creatividad será suficiente [énfasis añadido]. (como se citó en Dusollier, 2011, p. 23).

En este sentido, la originalidad creativa otorgaría protección a toda aquella obra que evidencie un mínimo grado de creatividad, sin más. Esto implica que la nueva obra no sea una copia exacta de una obra preexistente. Permitiría, a su vez, que un autor tome elementos prestados de una o varias obras preexistentes (o fragmentos de las mismas) para crear una nueva, sin contar con la autorización de los terceros titulares de dichas obras preexistentes, toda vez que no estará sujeto al fundamento anacrónico de tener que mostrar su personalidad a través de la nueva obra. Además, como hemos argumentado en el capítulo anterior, dicho autor estaría ejerciendo sus derechos fundamentales de libertad de creación artística y acceso a la cultura, derechos que ostentan la misma jerarquía constitucional, a través de la recreación y recontextualización de obras pasadas en una nueva expresión artística. También es necesario recalcar que, en virtud de que el derecho de autor protege esencialmente información expresada en distintas formas (obras musicales, literarias, etcétera), estamos ante un sistema que protege bienes públicos e intangibles (esta última categoría, en la gran mayoría de casos), por lo que resulta necesario flexibilizarlo. El uso de obras previas de terceros titulares no es robar expresiones, sino construir y edificar sobre el acervo cultural ya existente.

Sobre esta base, y adhiriéndonos a lo expuesto por Real Márquez (2001), “resulta imprescindible delimitar legislativamente un concepto de lo que debemos entender por originalidad” (p. 10), consideramos oportuno proponer una modificación a la Ley, a fin de que incluya la siguiente definición en su artículo 2:

A los efectos de esta ley, las expresiones que siguen y sus respectivas formas derivadas tendrán el significado siguiente:

…

31. Originalidad: Mínimo grado de creatividad que debe evidenciar una obra a fin de ser susceptible de protección por la presente ley.

En este sentido, la originalidad del DJ set se evidenciaría en la aptitud creativa que posee el disc jockey de poder manipular simultáneamente dos o más fonogramas musicales, sincronizando sus velocidades de reproducción y mezclándolos conjuntamente (de manera que ambos sean perceptibles al oído y generen la impresión de que se unen en una sola obra musical) sin solución de continuidad. Así, repitiéndose esta técnica durante un determinado lapso de tiempo, transitando el disc jockey de un fonograma musical a otro sin que la música deje de sonar abruptamente, se crearía el DJ set.

En adición, la originalidad del DJ set estaría dada por la elección de las obras musicales a mezclar (en base al universo vasto de obras musicales disponibles en el mundo), la forma cómo el disc jockey las manipula para que se reproduzcan simultánea y sincronizadamente (beatmatching), la aplicación de efectos de sonidos como reverberación, delay, ecualización o filtración de frecuencias y, finalmente, la mezcla per se de los fonogramas (cómo suenan ambos yuxtapuestos y por cuánto tiempo).

En este sentido, consideramos que la anterior fundamentación cumpliría con lo dispuesto en otro fallo de la Sala especializada en propiedad intelectual del Indecopi: “de acuerdo a las circunstancias de un caso particular, un pequeño grado de creatividad intelectual puede ser suficiente para determinar que la obra sea original [énfasis añadido] o individual” (Resolución 0148-2008-TPI-INDECOPI).

Adicionalmente, conviene traer a colación lo siguiente:

Si consideráramos que cada tipo de obra requiere de un concepto de originalidad diferente para obtener la protección, estaríamos dotando al sistema de una gran inseguridad jurídica, cuyas dudas serían resueltas, ineludiblemente, ante los tribunales, los cuales gracias a la amplísima posibilidad de interpretación adoptarían criterios divergentes en cada ocasión. [Sin embargo] un mismo concepto de originalidad no impide una aplicación matizada del mismo a cada tipo de obra concreta, así los aspectos en los que debamos apreciar esa originalidad sí cambiarían en función de cada obra [énfasis añadido]. (Real Márquez, 2001, p. 8)

Aterrizando estas ideas en nuestro sistema jurídico-autoral, cabe aclarar que no tenemos el problema de contar con distintos conceptos de originalidad para evaluar cada creación intelectual en particular, en virtud del precedente de observancia obligatoria que estableció la originalidad subjetiva como el criterio definitivo para determinar la protección de una obra por el derecho de autor peruano. En cuanto a ello, no existe inseguridad jurídica. No obstante, su aplicación sí es una inseguridad jurídica puesto que, como habíamos enfatizado anteriormente, dicho criterio presenta una ambigüedad.

En atención a la ambigüedad de la aplicación de la originalidad subjetiva, nosotros proponemos el cambio de dicho criterio al de originalidad creativa, con su correspondiente definición legislativa, de tal manera que este último criterio pueda servir de base y determinar la protección de una obra, independientemente de la posibilidad de identificar la individualidad o personalidad de su autor. De esta manera, el análisis se enfocaría en si simplemente se trata de una creación intelectual con un mínimo grado de creatividad, que va más allá de una ejecución material predecible, como lo es la ordenación de una base de datos telefónica en orden alfabético (caso Feist).

Por último, consideramos que —sobre la base de una definición legislativa que establece el criterio de originalidad creativa—, la jurisprudencia administrativa podría empezar a identificar los aspectos que serán objeto de evaluación de acuerdo a la naturaleza de las obras en cada caso concreto, y que evidenciarían el ‘mínimo grado de creatividad’ requerido. Es decir, el Tribunal de defensa de la competencia y de la propiedad intelectual del Indecopi podrá emitir nuevos precedentes que determinen claramente qué constituiría, en sentido positivo, una obra creativamente original, atendiendo al tipo de obra, sus elementos característicos esenciales y las prácticas de creación del sector artístico correspondiente.

3.3. Propuesta de inclusión y definición de la obra remix en la Ley

Al comienzo de este capítulo, el último del presente trabajo, mencionamos que —además de proponer una definición legislativa del concepto de originalidad, cambiando el criterio subjetivo por el creativo—, presentaríamos un nuevo concepto de obra artística protegible por el derecho de autor peruano en atención a la verdadera esencia del DJ set.

Ahora, ¿por qué decimos “verdadera esencia” del DJ set? Sencillo: porque no constituye una obra meramente compilatoria; es decir, no se trata de una obra cuya originalidad radica solo en la selección y disposición de fonogramas musicales preexistentes. No. Se trata de una obra cuya creatividad radica en la utilización, manipulación y combinación de fonogramas musicales preexistentes, de tal manera que genera una impresión distinta a la apreciación individual de dichas obras por separado, y cuyo resultado final constituye una nueva expresión original. Es una especie de obra dentro del género conocido bajo el término remix.

Esta obra genérica “es la recombinación de las partes de una o varias obras en una nueva a través de tres procedimientos: copiar, transformar y recombinar” (Ferguson, citado en Derecho de autor, para autores, s. f., párr. 3).

En otras palabras:

Con la masificación de las tecnologías digitales la enumeración y variedad de posibilidades de usos y apropiación de obras ajenas resulta verdaderamente exorbitante prácticamente para todo tipo de obras [énfasis añadido]: obras literarias, musicales, fotográficas, esculturas (impresión 3D), obras cinematográficas, con distintos tipos de reutilización que comprende tanto reproducción como transformación (mix, remix, mush ups [sic], etc.), y claro está, son también objeto de comunicación pública en la red. (Melo Sarmiento, 2015, pp. 116-117)

Sin embargo, esta práctica de reutilizar y recombinar expresiones artísticas (en particular, musicales), no es propia de nuestra época. Otra cuestión es que se haya democratizado y masificado con el surgimiento de la tecnología digital. Lo cierto es que, en la época de la música clásica, conforme ilustra Keyes (2004), Bach prestó material de Remken, Vivaldi y Telemann. Brahms tomó prestado de Haydn y Beethoven. Éste tomó prestado de Bach, y Mozart tomó prestado de Duport. Rachmaninoff tomó prestado de Brahms, quien a su vez tomó prestado de Liszt, quien también tomó prestado de Paganini. De hecho, Brahms anotó que la ‘imitación’ tiene beneficios pedagógicos significativos en el sentido que “es la mejor manera de entender la composición musical y la estructura de la música” (Keyes, 2004, p. 427).

En atención a esta última idea, resulta oportuno rescatar que Kirby Ferguson, el autor del famoso documental Everything is a remix, afirma lo siguiente: “Nadie empieza siendo original. No podemos crear nada nuevo hasta que tengamos una base sólida de conocimiento y comprensión sobre nuestra línea de trabajo. Copiar es cómo aprendemos” (como se citó en Ravenscraft, 2014, párr. 3).

Entonces: ¿por qué sustentamos, en el capítulo 3, que el DJ set es una obra compilatoria protegible por el derecho de autor? Porque, actualmente, es el concepto de obra artística reconocida expresamente en nuestra Ley bajo el cual se puede subsumir al DJ set. Además, si no presentábamos al DJ set como una compilación, iba a ser imposible llevar a cabo nuestro trabajo de campo, que consistió en solicitar la inscripción al registro pertinente de un DJ set ante la Dirección de derecho de autor del Indecopi, puesto que no existe formulario alguno para la obra remix. Se utilizó el formato correspondiente para la Solicitud de registro de software y base de datos, disponible en la página web del Indecopi. Es por dicha razón que sustentamos la naturaleza compilatoria del DJ set, puesto que la compilación, hasta cierto punto, refleja las características inherentes del DJ set (como por ejemplo la selección y disposición de materias preexistentes), pero no enteramente; y finalmente, porque se nos otorgó el registro conforme a la Resolución 958-2020/DDA-INDECOPI.

En atención a ello, consideramos que el reconocimiento del DJ set como obra de arte protegible por el derecho de autor peruano constituye parte de la problemática, pero a la vez sirve como medio para un fin más importante: actualizar nuestra Ley para que legalice y legitime el uso de obras preexistentes como práctica de creación de obras (o mejor dicho, de recreación), sin que el autor-usuario tenga que contar previa y necesariamente con la autorización expresa y por escrito de los titulares de dichas obras. Esto mediante la inclusión de un nuevo concepto de obra protegible que permita esta práctica de recreación artística tan presente en el mundo de hoy.

Dicha actualización es necesaria, porque el régimen de derecho de autor actual resulta incompatible con la creatividad desplegada por los usuarios de obras en el ámbito cibernético, en tanto y en cuanto la tecnología digital empoderó y motivó a usuarios a contribuir activamente con nuestro ecosistema de cultura compartida, con base en la reutilización de información, conocimiento y entretenimiento (Gasser & Ernst, 2006, p. 13).

En este sentido, y aparte de los fundamentos expresados en el capítulo 2 del presente artículo —que son también plenamente aplicables al reconocimiento de la obra genérica remix (ya que el DJ set es su especie)—, rescatamos un argumento adicional para la inclusión expresa de la obra remix en nuestra Ley. A continuación:

El remix se diferencia radicalmente de otras cosas, como el plagio, ya que la copia o el plagio buscan ocultar la autoría original de las obras, mientras que el remix, por el contrario, se propone ser identificado como tal, enarbola su carácter de collage, de mezcla, de recreación.

Si bien se asocia la práctica del remix con el boom de Internet y la proliferación de la copia como consecuencia de éste, lo cierto es que el remix se encuentra en la raíz misma de la cultura humana [énfasis añadido]. Todo lo que denominamos folklore es consecuencia de siglos de remix. El rap, el graffiti, los mash-ups, los memes son los ejemplos más obvios de la cultura remix, pero también hay ejemplos menos obvios, como Star Wars y la música de Led Zeppelin, que toman prestados elementos fundamentales de obras anteriores, y esto no disminuye su valor cultural: por el contrario, la capacidad de tomar algo previo, reinventarlo, aumentarlo, relacionarlo con otras cosas, es la base de la creatividad humana. (Díaz Hernández, 2015, párrs. 7 y 9)

Así pues la obra remix es el género de la especie DJ set, puesto que, además de evidenciar originalidad en los aspectos esenciales de una compilación (conforme explicamos en el capítulo 3 del presente trabajo, en función a la selección y disposición de fonogramas musicales que realiza el disc jockey), requiere necesariamente de la utilización, manipulación y combinación de distintos fonogramas musicales, con lo cual se crean no solo obras derivadas en el transcurso de la ejecución del DJ set (constituidas por la yuxtaposición, a través del beatmatching, de las obras musicales), sino también una nueva obra apreciada desde su comienzo hasta su fin, en su integridad y totalidad. Y todo este proceso, con la excepción de la comunicación pública de los fonogramas musicales en una discoteca o en cualquier otro escenario aplicable, se debería poder llevar a cabo sin la autorización de los terceros titulares de las obras utilizadas (por ejemplo, en el momento de la fijación del DJ set en una grabación sonora, para su posterior publicación en una plataforma digital como YouTube).

Conforme a lo aseverado líneas arriba, Díez Alfonso (2012) explica lo siguiente:

La solicitud de autorización por parte de un Dj para proceder a la mezcla de obras preexistentes, queda lejos de los usos del mercado.

El solapamiento de canciones realizado por el disc-jockey de música electrónica, además de ser comúnmente aceptado por el gremio de creadores de obras vinculadas a esta parcela musical, constituye una de las actividades clave en la confección de una sesión de música electrónica. Es decir, la mezcla, tanto sobre el plano técnico como artístico, se corresponde con uno de los elementos fundamentales de una sesión de este género musical. (p. 28)

En otras palabras, el que un disc jockey no solicite la autorización para proceder a la mezcla de obras preexistentes y así crear su DJ set es una costumbre. Ésta, repárese, es una fuente de derecho, a pesar de que choca frontalmente con las facultades y los derechos exclusivos y excluyentes que otorga la Ley a los terceros titulares de obras. Es una costumbre propia de la cultura participativa en la que se desarrolla la práctica artística y cultural de apropiación, transformación y reutilización de obras preexistentes (remix) con la finalidad de crear nuevas obras, clarísimo queda que sin el consentimiento de los autores originarios o titulares derivados de las obras primigenias. Por lo tanto, la originalidad creativa del DJ set trasciende el alcance de la definición de una compilación contenida en la Ley, razón por la cual, resulta necesario proteger dicha obra a través del concepto de obra artística genérica denominada remix.

En conclusión, y en virtud de ello, proponemos la siguiente definición de la obra remix a ser incluida expresamente en el artículo 5 de la Ley:

Artículo 5.- Están comprendidas entre las obras protegidas las siguientes:

…

n. Las obras remix, siempre que la utilización, manipulación y combinación de obras preexistentes, o fragmentos de las mismas, sean musicales, visuales o de otra naturaleza, generen una impresión distinta de sus elementos individuales y, por lo tanto, sean originales. No será necesario que el autor remezclador cuente con la autorización expresa y por escrito de los titulares de las obras preexistentes utilizadas.

4. Conclusiones

Actualmente, el DJ set constituye una obra compilatoria protegible por el derecho de autor peruano y registrable ante la Dirección de Derecho de Autor del Indecopi, toda vez que su inscripción en el Registro Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos no fue objeto de cuestionamiento de parte de la autoridad competente ni tuvo la oposición de un tercero, según la Resolución 0958-2020/DDA-INDECOPI del 2020, en la medida en que el solicitante creó un DJ set compuesto únicamente por fonogramas musicales de su titularidad.

Asimismo, el DJ set constituye una expresión de la libertad de creación artística y manifestación del derecho de acceso a la cultura bajo el amparo del artículo 2, inciso 8, de nuestra Constitución Política vigente.

El Precedente de observancia obligatoria, que establece el criterio sine qua non para la protección de una creación intelectual (la originalidad subjetiva), está basado en una concepción anacrónica de autoría que genera ambigüedad en su aplicación. Por ello, resulta conveniente definir legislativamente la originalidad en términos de creatividad.

La originalidad creativa como nuevo criterio indispensable para que una creación intelectual sea protegible por el derecho de autor ya no exigirá que la obra evidencie la individualidad o personalidad de su autor, sino solo que se manifieste un mínimo grado de creatividad, lde tal manera que permitiría brindar protección a nuevas expresiones artísticas.

El hecho de que el status quo del sistema de derecho de autor peruano refleje un sistema robusto que exige la autorización expresa y por escrito de los titulares de obras para cualquier uso de ellas de parte de una persona natural o jurídica (salvo los usos taxativamente establecidos como limitaciones y excepciones en nuestra Ley), genera un chilling effect o efecto desincentivador y escalofriante que termina siendo contraproducente al impedir la ampliación del acervo cultural.

Es necesario reconocer un nuevo concepto de obra genérica denominado remix, cuya creación se basa en la utilización, manipulación y combinación de obras preexistentes, (sean musicales, visuales o de otra naturaleza) o sus fragmentos, sin que el autor-remezclador tenga la obligación de contar con la autorización expresa y por escrito de los titulares de las obras utilizadas. Ello, en aras de actualizar y flexibilizar nuestra Ley, de tal manera que se permita la proliferación de nuevas obras creativas basadas en el acervo artístico y cultural preexistente.

El DJ set, en virtud de su verdadera esencia, es una especie de la obra genérica remix que representa y se reconcilia, respectivamente, con la plena vigencia y ejercicio de la libertad de creación artística y del derecho fundamental de acceso a la cultura, en un mundo cada vez más globalizado e interconectado.

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