Inteligencia artificial en la fiscalización
tributaria: desafíos al debido proceso
administrativo chileno

mauricio álvarez vega*

Universidad Autónoma de Chile, Santiago, Chile

Recibido: 20 de diciembre del 2023 / Aceptado: 20 de febrero del 2024

doi: https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2024.n058.6861

RESUMEN. El avance de las tecnologías ha permitido a los servicios estatales perseguir sus fines de una manera más eficaz y rápida, y ello ha significado un beneficio general para la ciudadanía. Dentro de ellas se encuentran las técnicas del análisis de datos a través de sistemas de inteligencia artificial. Su uso inquisitivo genera importantes inquietudes respecto de su licitud y de las consecuencias que podría generar en la esfera iusfundamental de las personas sujetas a dichos análisis, particularmente en su privacidad y en la sujeción al debido proceso. En este artículo, se analiza la adecuación de estas herramientas en el derecho chileno, así como el choque que genera la contraposición de intereses generales y particulares por su uso, especialmente enfocada en el uso de estas herramientas por parte del Servicio de Impuestos Internos (SII) chileno. Asimismo, esta investigación busca mostrar los peligros que genera el uso de estas técnicas de persecución tributaria y cómo la legislación actual ha puesto en jaque el debido proceso administrativo.

PALABRAS CLAVE: debido proceso / tributación / inteligencia artificial

* Egresado de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile, ayudante de cátedra de Teoría del Proceso en la Universidad Autónoma de Chile. Este trabajo forma parte de la investigación de tesis de pregrado del autor, quien la presentó el día 11 de diciembre del 2023 y fue aprobada con calificación máxima.

ARTIFICIAL INTELLIGENCE IN TAX AUDITING: CHALLENGES
TO CHILEAN ADMINISTRATIVE DUE PROCESS

ABSTRACT. The advance of technologies has allowed state services to pursue their purposes in a more efficient and faster way, providing a general benefit to citizens. These include the techniques of data analytics through artificial intelligence systems. The inquisitive use of these techniques raises important concerns about their legality and the consequences that could be produced to the fundamental right sphere of the persons subject to such analysis, particularly in their privacy and in the subjection to due process. This paper seeks to explore the intricate relationship between state necessity and fundamental rights, as well as the clash between general and interests. Especially focused on the use of these tools by the Chilean “Servicio de Impuestos Internos”, this research seeks to show the risks generated by the use of these techniques of tax prosecution and how the current legislation has put in check the administrative due process.

KEYWORDS: due process / taxation / artificial intelligence

1. INTRODUCCIÓN

Durante la última década, la sombra y huella de los datos en línea han traído nuevas oportunidades y desafíos en diferentes sectores de nuestra vida, pues han registrado con tinta los altos y bajos de una persona, a la vez que esculpen un modelo a veces poco exacto, pero siempre permanente, de ella y sobre el cual instituciones públicas y privadas toman decisiones de gran incidencia en su vida. Asimismo, los Estados no han estado exentos de la carga —o bendición, más acorde a su punto de vista— que supone el manejo de las técnicas de análisis de datos masivos —o big data—. Así, diversas instituciones, como las administraciones tributarias, han abordado este tren de innovación tecnológica. En una época en la que el número de contribuyentes —y, por tanto, la cantidad de declaraciones de impuestos— aumenta año tras año, el uso de herramientas de análisis de datos masivos aparece como una solución atractiva, económica y eficiente a un problema que deja un vacío en el historial y que ha sido arrastrado por numerosas administraciones.

La evasión tributaria genera pérdidas a los Estados del orden de los miles de millones de dólares cada año. Si bien no existen estudios estadísticos exactos que visualicen este problema, en Chile1 se han presentado estimaciones que fijan estas cifras en el 7,5 % del PIB nacional (Jorratt & Martner, 2020, p. 16). Es por este motivo que el Servicio de Impuestos Internos, en adelante SII, se ha centrado en el desarrollo e implementación de un programa de análisis y tratamiento de datos para contrarrestar los crecientes niveles de evasión y elusión. En este sentido, a la Oficina Informática Inteligencia de Negocios se le ha encargado la labor de desarrollar e implementar mecanismos de control automatizados del cumplimiento tributario, a través del uso de tratamiento masivo de datos, según la Resolución Exenta 101 del 6 de septiembre del 2019, promulgado por el Servicio de Impuestos Internos.

A medida que los gobiernos aprovechan cada vez más el potencial de las herramientas de análisis de datos, para examinar transacciones financieras, identificar patrones de evasión fiscal y detectar anomalías entre contribuyentes de similares características (Servicio de Impuestos Internos, 2023, diapositivas 61 y 62), surgen inquietudes sobre la constitucionalidad de estas medidas, que pueden provocar graves vulneraciones al debido proceso de los contribuyentes. A la vez, nos cuestionamos la existencia de un pseudo procedimiento de fiscalización tributaria, cuyos puntos de inicio y término están supeditados a la decisión de un algoritmo evaluador de riesgos, lo que hace que el uso de big data tributario pueda derivar en la existencia de un estado policial que vigile las conductas financieras de los contribuyentes a la espera de una incongruencia entre una supuesta realidad y las rentas declaradas.

Este trabajo de investigación se enmarcará en una exploratoria a vulneraciones de las diferentes facetas del debido proceso administrativo chileno frente a la utilización de herramientas de análisis de datos por parte del SII. A mayor abundamiento, esta investigación pretende contribuir al actual debate sobre las dimensiones éticas y jurídicas del control estatal basado en sistemas de inteligencia artificial. En el desarrollo de los siguientes capítulos se tratará, en primer lugar, las diferentes posturas frente a la integración del debido proceso al procedimiento administrativo sancionador, así como el origen de su contenido, diferenciando cuáles de estas facetas serían esenciales para la existencia de un procedimiento legalmente tramitado. Posteriormente, realizaremos un análisis a las diferentes facetas del debido proceso que se encuentran —desde nuestra óptica— amenazadas por el uso de sistemas de inteligencia artificial, desarrollando especialmente los medios de prueba ilícita y los límites al consentimiento de los contribuyentes en el tratamiento de datos, la autoincriminación y la expectativa de no vigilancia estatal en medios electrónicos. Culminamos, finalmente, con un comentario sobre el derecho a ser oído y la posibilidad de contradecir al algoritmo.

1.1 Contenido del debido proceso administrativo

Existe actualmente un debate sobre el contenido del debido proceso administrativo, sobre el cual nos debemos pronunciar para sentar la base de nuestra investigación. Para estos efectos, solo nos referiremos brevemente a su faz sancionadora, que es la temática que nos convoca. En este sentido, extrapolaremos brevemente las discusiones que surgen, por un lado, de la naturaleza normativa del derecho administrativo sancionador y, por otro, la necesidad de una protección efectiva al administrado2.

Una primera tesis que nos permitiría dotar de contenido al derecho administrativo sancionador es la unificadora penal-administrativa. Esta entiende a dicha faz del derecho administrativo sancionador como una rama o extensión del derecho penal, estableciéndose una identidad ontológica de las mismas, constituyendo variantes al ejercicio del ius puniendi estatal (Zúñiga, 2001, p. 1441).

El Tribunal Constitucional chileno ha tendido a sostener la tesis del ius puniendi único del Estado. En este sentido, señala que tanto la pena penal como la administrativa se someterían al mismo estatuto constitucional, derivándose de ello la aplicación de ciertas garantías subjetivas y objetivas. En este mismo sentido, pese a establecer algunas limitaciones, la magistratura señala que ambas formas sancionadoras formarían parte de un mismo tronco común y que se bifurcan en la vía administrativa o penal por determinación del legislador (Cordero, 2014, p. 402).

En línea con lo señalado, indica el profesor Gómez Tomillo (2020) que existen ciertos principios del orden penal que son susceptibles de ser adaptados funcionalmente o matizados3 al procedimiento administrativo, mientras que otros, por su inherencia al Estado democrático de derecho sobre el cual se fundan los distintos procesos, no podrían serlo (p. 20)4. Así, podría entenderse que entre derecho penal y derecho administrativo sancionador existe una identidad en lo esencial y diferencias en lo accidental o procedimental (como se citó en Gómez Tomillo, 2020, p. 20).

Por otro lado, la doctrina con la que compartimos opinión ha establecido la existencia de un debido proceso autónomo perteneciente exclusivamente al derecho administrativo. Este ha surgido en los últimos años derivado de las críticas hechas a la teoría del ius puniendi único. En este sentido, se ha señalado que dicha teoría constituiría no solo un reduccionismo inútil, sino también un argumento metodológicamente equivoco, y es que justificar la utilización de las garantías penales del debido proceso por mera consecuencia del ius puniendi único no satisface las diversas contradicciones que se presentan en la práctica, como lo serían las diferencias regulativas existentes entre las sanciones administrativas y las penas (Letelier, 2017, pp. 627-636).

La Corte de apelaciones de Santiago, conociendo un recurso de protección interpuesto en contra de una serie de actos administrativos ha señalado que:

la potestad sancionatoria de la Administración del Estado debe enmarcarse en el respeto a las garantías básicas de un debido proceso administrativo, aun cuando esta clase de procedimiento pueda revestir una configuración especial, determinada por la ley, en consideración a la conjunción ponderativa entre interés público que hay en perseguir el cumplimiento de la normativa correspondiente, y los legítimos derechos de las personas. (Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, 2023, considerando octavo, párr. ٣)

Reconociendo la existencia de un debido proceso administrativo netamente autónomo regulado legalmente, agrega que

la única conclusión posible y que permite asegurar las garantías básicas que forman parte del debido proceso administrativo, como lo es precisamente el derecho a ser oído, es que el procedimiento sancionatorio contemplado en el artículo 79 del Decreto Ley No 1.094, necesariamente contemple los trámites destinados a dicho cometido. (Corte de apelaciones de Santiago de Chile, 2023, considerando octavo, párr. ٦)

De esta manera, se limita el contenido del debido proceso administrativo a la regulación legal de cada tipo de procedimiento.

Interpretando esta línea jurisprudencial en el sentido que solo la ley especial dota de contenido al debido proceso administrativo, el procedimiento administrativo consta de una serie de principios básicos y supletorios que son los regulados en los artículos 4 y siguientes de la Ley 19.880, que entregan los lineamientos mínimos para la adecuada protección de los derechos de los administrados. Prestamos especial consideración a los principios de gratuidad y no formalización, que permiten un acceso universal al procedimiento; celeridad, que se alinea con la necesidad de una decisión en plazo razonable; contradictoriedad, que permite la práctica material de la aportación de prueba y el derecho a ser oído; imparcialidad y abstención, que aseguran una decisión conforme al principio de igualdad ante la ley; inexcusabilidad, que —entendido dentro del concepto de acción— permite el ejercicio de la tutela judicial efectiva (ver también Martínez, 2012); transparencia y publicidad, que genera las condiciones de desenvolvimiento de un procedimiento público5; conclusividad, que establece el mandato de concluir el procedimiento con la decisión del asunto; y de impugnabilidad, que otorga al administrado el derecho de deducir recursos y obtener la doble confirmación de la decisión.

1.2 Entre fiscalización y parafiscalización

Con el uso del big data en materia tributaria, en el marco de una fiscalización tributaria —véase igualmente en el marco de un proceso administrativo sancionador—, nos debemos hacer la pregunta: ¿en qué momento se inicia el acto administrativo? Consideramos que esta pregunta genera diversas implicaciones, pero la más importante y atingente a esta investigación es el momento en que se aplican en su totalidad las garantías constitucionales que atienden al administrado.

Sobre el proceso de fiscalización tributaria, el artículo 59 del Código tributario chileno señala que inicia un procedimiento de fiscalización solo con la citación a que hace referencia el artículo 63 del mismo cuerpo legal. Sin embargo, entendiendo el procedimiento de fiscalización tributaria como acto administrativo (ver también Soto Kloss, 1996), debemos tener presentes todas aquellas actuaciones que realiza el SII en su
preparación6. Así, a modo de ejemplo, en el marco de un procedimiento de fiscalización tributaria aleatoria a comerciantes de una calle X, el primer acto preparatorio sería la elección de dicha calle. Si un comerciante sobornó al funcionario para elegir dicha calle con tal de afectar a su competencia, el procedimiento completo estaría viciado.

En el caso del uso de big data, este límite es un poco más difuso. ¿Al realizarse el análisis de datos masivos existiría un símil al funcionario del SII seleccionando un sector donde realizar una fiscalización? ¿O se trataría del mismo funcionario ya golpeando la puerta de una oficina para realizar la fiscalización?

Entendemos que, al igual que en la fiscalización aleatoria, en el uso de big data se genera una línea de tiempo con la cual podríamos distinguir las actuaciones inocuas de aquellas determinantes para el nacimiento del acto administrativo.

i. Se crea un perfil o modelo del contribuyente en el sistema.

ii. Se ingresan o alimentan datos relevantes sobre la vida tributaria del contribuyente.

iii. El sistema detecta inconsistencias entre la declaración del contribuyente y los datos del modelo.

iv. Se cita al contribuyente en virtud del artículo 63 del Código tributario y se abre un procedimiento de fiscalización tributaria.

Sobre los actos trámite, el profesor Rojas (2004) señala lo siguiente:

los actos trámite son presupuesto de la decisión de fondo. Son actos previos a la resolución que ordenan el procedimiento, como son, por ejemplo: los actos de incoación, de instrucción, comunicaciones, notificaciones. No son impugnables en sede administrativa, salvo que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. (p. 21)

Si seguimos esta línea de pensamiento, podemos argumentar que todas aquellas actuaciones que mencionamos anteriormente pueden ser parte por lo menos del acto trámite, siempre que la extracción de una de aquellas impida la dictación de la resolución que corresponda.

2. Problemas jurídicos en el uso de big data en el marco del procedimiento de fiscalización tributaria

Habiendo establecido que el uso de la herramienta de big data por el SII se encuentra sometida a la garantía del debido proceso, ahora debemos abocarnos a analizar si este se adecua a los estándares de derechos humanos. Para esto dividiremos los acápites subsiguientes de forma que se muestre una suerte de línea temporal con los trámites que llevan a cabo las administraciones tributarias a través del big data y aquellas facetas del debido proceso que creemos pueden verse vulneradas.

2.1 Fuentes de recolección de datos y prueba ilícita

Con el aumento exponencial del internet de las cosas, existen cientos de fuentes sobre las cuales el SII podría recopilar información para su uso en herramientas de big data. Estas incluyen geolocalización, hábitos de compra, incluso gustos personales. Dependerá de la Oficina Informática Inteligencia de Negocios del SII realizar un análisis costo beneficio de las diversas fuentes a analizar.

Ya habíamos adelantado que uno de los grandes usos que se le da al big data por parte del SII es comparar las anomalías existentes entre contribuyentes de la misma categoría (SII, 2023, diapositiva 61). Esto no solo implica una comparación entre declaraciones, sino que incluye el cotejo del nivel de vida de un contribuyente con sus rentas declaradas. La fuente primordial sobre la que diversas administraciones tributarias realizan este análisis son las redes sociales (Drumbl, 2020, p. 308), las cuales, a través de imágenes y videos publicados, permiten atribuir ciertas conductas o el nivel socioeconómico de los contribuyentes.

Existe una tendencia mundial de acuerdo a la cual las personas tienden a renunciar voluntariamente a su privacidad, realizando publicaciones en redes sociales, cediendo a título gratuito sus datos y su imagen a grandes empresas, con la sola recompensa de comunicarse con otras personas y crear lazos en la red. Esto entrega las condiciones ideales para que empresas e instituciones estatales creen perfiles digitales de las personas sobre cuya información se transa, se analiza su conducta y se generan modelos de riesgo que permitan predecir las decisiones que tomarán en un futuro cercano (Smith et al., 2012, p. 2). Pese a esto, surge una inquietud por parte de las personas, que viene de la mano de la invasión a su privacidad como parte de la actividad estatal, y es que, si una empresa analiza nuestras redes sociales, la peor consecuencia que acarrearía sería publicidad focalizada. Sin embargo, cuando es la administración tributaria quien realiza este análisis, la consecuencia será probablemente una sanción.

La privacidad de una persona estaría constituida por una esfera que rodea todos aquellos aspectos de su vida que desea se encuentren fuera del alcance e intervención de terceros (ver también Polo, 2022). En el ciberespacio, este límite es mucho más difuso. Prima facie, se entiende materializado con una declaración de intención; es decir, todo lo compartido por una persona es público, a menos que manifieste —al menos con una acción más o menos inequívoca— que es de carácter privado. La jurisprudencia chilena ha adoptado el concepto estadounidense de la expectativa legitima de privacidad para conocer el grado de intimidad de la que el titular del derecho podría haber gozado (Escobar, 2017, p. 415), agregando más elementos que la declaración del titular. Así, por lo menos en el caso de las redes sociales, para conocer la frontera de lo privado y lo público se deberían considerar tres elementos: la configuración del perfil, la cantidad de contactos y si el perfil se encuentra indexado a motores de búsqueda (Herrera, 2016,
p. 96). Por tanto, la expectativa de privacidad será mayor cuando el perfil del titular tenga una configuración privada, el número de contactos sea reducido y no esté indexado a algún motor de búsqueda.

En línea con lo expuesto, Álvarez (٢٠١٨) sostiene que

si un usuario de Facebook o de Twitter cree razonablemente que sus publicaciones (o comunicaciones) solo pueden ser accedidas por el grupo reducido o controlado de usuarios que forman parte de su red, esto es, aquellos a quienes ha consentido expresamente formen parte de ella, eventualmente podría sostenerse que estamos ante un tipo especial de comunicación privada que, si bien es abierta para ese grupo específico de personas, es cerrada para el resto de los usuarios de la red social respectiva y para todos aquellos que no son parte de la red, estando por tanto protegida por la garantía de inviolabilidad y por el derecho a la vida privada. (p. 25)

Nuestra legislación ha adoptado un sistema binario que previene la licitud del tratamiento de datos personales, que se integra por dos grandes fuentes de legitimidad de la actividad: por un lado, el consentimiento de la persona, y, por otro, la autorización legal a un servicio en razón del cumplimiento de sus funciones, la que permite a los organismos públicos tratar datos personales sin contar con la autorización de sus titulares (Contreras & Trigo, 2019).

Para conocer si se necesita el consentimiento o no de los usuarios para el uso de big data, es necesario diferenciar entre minería de datos y análisis de datos o big data propiamente dicha. Ambas son actividades dentro de la actividad general del análisis de datos. Sin embargo, la primera se centra en la exploración y extracción de algún tipo de datos en específico, ya sea descubriendo patrones o clasificando datos a partir de otros ya conocidos (Riquelme et al., 2006), mientras que la segunda trabaja con una base de datos extensa que puede incluir diferentes tipos de datos, provenientes de diferentes fuentes (Kitchin & McArdle, 2016). La Ley 19.628 no distingue entre ambos procesos, sino que los engloba dentro del término de tratamiento de datos personales7. El problema radica en que los servicios públicos por lo general externalizan la tarea de la minería de datos a empresas privadas, mientras que realizan el análisis de datos por sí mismos, con lo cual el mandato de consentimiento se difumina entre ambas. En dicho caso, importa poco el mandante del tratamiento de datos, sino que recaen en el mandatario todas aquellas imposiciones que establezca la ley. Siguiendo una línea lógica, el servicio público no debería poder realizar análisis de datos sobre datos que se obtuvieron a través de minería que necesitaba de consentimiento. El consentimiento en este caso es regulado por el artículo 4 de la Ley 19.628, que señala: “La persona que autoriza debe ser debidamente informada respecto del propósito del almacenamiento de sus datos personales y su posible comunicación al público”. Estimamos que este precepto debe ser interpretado de forma que un consentimiento general esté prohibido. Así, a modo de ejemplo, cuando una empresa o servicio público señale simplemente que se almacenarán y tratarán los datos ingresados en sus bancos, debiese aplicarse condición más favorable al contribuyente y señalarse que no ha existido consentimiento para la transferencia de aquellos datos.

Una segunda hipótesis es que el servicio público realice autónomamente las actividades de minado de datos. En este caso, por autorización legal no se requiere el consentimiento del titular de los datos (Ley 19.628, 1999, artículo 20), pero la actividad se debiese adherir de igual manera a un estándar de privacidad nacido del derecho establecido en el artículo 19, incisos 4 y 5, de nuestra Constitución. Por tal, el tratamiento se limitaría a aquellos hechos o circunstancias que la persona no haya señalado como privados, restringiéndose —al menos en el caso de las redes sociales— a los perfiles públicos. En este sentido, la Corte Suprema chilena —aunque en un caso de competencia penal— ha señalado que el acceso de policías a perfiles de acceso público con el objeto de recabar pruebas no vulnera la garantía a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas en cuanto no se haya configurado el perfil como privado, manteniendo por tal una expectativa baja de privacidad (Escobar, 2017).

Según el Boletín B11092-07, el proyecto de ley que regula la protección y el tratamiento de los datos personales y que crea la agencia de protección de datos personales establece reglas de consentimiento similares a las de la ley vigente (Proyecto de ley sobre protección de datos personales, 2017). En este sentido, mantiene las reglas de legitimación en el tratamiento de datos personales que realizan tanto organizaciones privadas como órganos públicos, con la salvedad de que la manifestación de voluntad debe ser entregada de forma anterior al tratamiento de datos. También se incluye una presunción (en virtud de la cual el tratamiento de datos se tornaría ilegal), que preceptúa “no ha sido libremente otorgado cuando el responsable lo recaba en el marco de la ejecución de un contrato o la prestación de un servicio en que no es necesario efectuar esa recolección”, según el Oficio 18.347 del 2023 de la Cámara de Diputadas y Diputados de Chile (p. 15). Sin embargo, el análisis de este proyecto de ley excede los límites de nuestra investigación en cuanto deja fuera de esta situación a las redes sociales mediante una contra regla que señala: “Con todo, lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicará cuando quien ofrezca bienes, servicios o beneficios, requiera como única contraprestación el consentimiento para tratar datos” (Oficio 18.347, p. 15). No menos interesante es la discusión que se pudiere suscitar sobre las redes sociales que ofrecen suscripciones premium a cambio de la utilización del servicio sin publicidad8.

Otra gran problemática sobre el consentimiento y la expectativa legítima de privacidad es que la vasta huella digital de las personas no proviene netamente de ellas, y es que, si bien estas tienen control sobre la configuración de su propio perfil, no lo tienen sobre aquellas publicaciones realizadas por terceros. En un caso hipotético en el que una persona configura su perfil con la mayor opción de privacidad posible9, pero un tercero publica una imagen que incluye a dicha persona en un perfil público, el sistema de análisis de datos no diferenciará entre aquella declaración de intención de la persona y la del tercero, sino que simplemente imputará una conducta a ambos, ya sea mediante los comentarios, título de la publicación, o incluso reconocimiento facial. Esta es una de las razones por las que no es determinante la sola declaración del titular para diferenciar entre su vida privada y pública. Al acceder a tomarse una fotografía con dicho tercero, y existiendo al menos la posibilidad de que este la comparta con terceros, la expectativa de privacidad de la persona disminuye, y puede disminuir aún más en el caso de que el tercero lo pueda etiquetar en su publicación —indexación del perfil—.

Cuando falta consentimiento del titular para el tratamiento de sus datos o este se realizó fuera de los estándares legales, las eventuales pruebas obtenidas por la minería de datos se tornan ilegales. En nuestro caso, consideramos que al ser estas evidencias las que iniciarán un eventual procedimiento de fiscalización, lo vician incluso antes de su concepción, se usen o no dentro del proceso mismo, siguiendo lo accesorio la suerte de lo principal. La investigación viciada vicia por sí misma la sanción final.

2.2 Autoincriminación y el alter ego virtual

Como ya se ha mencionado altamente, la existencia de fuentes de datos son un requisito fundamental para la aplicación de sistemas de inteligencia artificial. Una de las principales y de más fácil acceso son las encontradas en la red, por lo que es necesario hacer un breve análisis al aspecto sociológico del alter ego virtual de las personas, así como sus implicancias para nuestro tema principal.

Sobre la existencia de un alter ego virtual, diferentes aristas han de ser consideradas, y es que una persona tiende a cambiar la forma en la que se comunica, conecta y presenta al mundo dependiendo del receptor del mensaje. En este sentido, la capacidad del agente para representarse como una persona diferente en distintas comunidades en línea, sin que nadie pueda relacionar una identidad con otra, crea múltiples formas de conciencia, que pueden considerarse como múltiples yo (Turkle, 1995). Una persona en su realidad virtual tenderá a presentar una personificación de sí misma más profesional y formal en una plataforma de negocios o laboral, mientras que se mostrará de forma ligera e informal en una red social.

Sobre esta multiplicidad de personificaciones es que Foucault (1980) ha señalado que no existiría un yo interno, sino que constituyen la identidad todos nuestros aspectos comunicados o mostrados a otros a través de las interacciones que llevemos a cabo, pero nunca estando fijada dentro de la persona misma. Es un concepto cambiante en el tiempo y que se modifica contextualmente.

La cuestión es la posibilidad de imputar todas las personificaciones y las características que se puedan generar, a una determinada persona física. Si en una web de chat una persona pretende tener un género diferente al suyo o incluso pertenecer a una especie distinta —pretendiendo, por ejemplo, ser un gato—, ¿son comportamientos con los que se debiera caracterizar al usuario en su faz general?

Respondiendo a la perspectiva de la personificación contextualizada del yo, la acción que una persona realice en cierta plataforma no debiera en principio tener implicancias en otra diversa, siempre que este no lo haya así dispuesto o por lo menos previsto. Sin embargo, un considerable argumento contra esta posición sería que, debido a la gran interconexión que presentan las redes informáticas, así como la indexación de los datos a motores de búsqueda, la sectorialización o limitación de la identidad virtual sería imposible, por lo que todo lo indexado constituyente de un banco de datos común —y, en general, todo lo que genera una huella digital— constituirá las características atribuibles a la persona.

Uno de los grandes problemas con la atribución de características a la identidad de las personas es que estas tienden a exagerar y mentir sobre sus particularidades. La necesidad de aprobación social no solo motiva a mentir, sino también a aumentar la frecuencia con la que se hace (Duradoni et al., 2023), generando así un aumento en los falsos datos integrados a este todo que constituye la identidad virtual.

En este sentido, existen dos grandes limitantes que se interponen en el camino de generar una identidad virtual verdadera y comparable con la persona física: la falsa realidad y la expectativa de pertenencia.

La falsa realidad se compone de aquellas exageraciones o falacias que una persona crea acerca de sí misma, o que se generan a partir de hechos falsos que dicha persona presentó, y que tienen la intención de disuadir a otros de una ficción de realidad. Esta situación es vinculada comúnmente, pero no limitada, a redes sociales, en las que las personas tienden a mostrar la faz más positiva de sus vidas, engrandeciendo sus logros, lujos y vivencias con tal de generar un feedback positivo de su audiencia o cercanos, siendo la mentira la regla, no la excepción en línea (Drouin et al., 2016).

La expectativa de pertenencia se relaciona con el sentido de pertenencia a una comunidad virtual, sobre la cual se generará un yo adaptado al contexto en que esta se encuentre, y que difícilmente escapará a otras comunidades por sus diferencias culturales e incluso ideológicas. Esto puede evidenciarse en la creación de avatares virtuales, que sirven un propósito comunicativo para con la comunidad y se encuentran especialmente adaptados a ella. Si tal avatar es puesto en otra comunidad, fuera de tal contexto, podría generar un efecto negativo en el usuario (ya sea por estigmas o diferencias ideológicas), razón por la cual intentará limitarlo a esta comunidad.

Un sistema de inteligencia artificial no distingue entre las distintas personalidades contextualizadas que crea una persona en la web, sino que imputa a una persona natural los comportamientos contenidos en las diversas fuentes de datos desde las que se alimenta de información. A modo de ejemplo, un modelo de riesgos de una empresa de seguros creado a partir de inteligencia artificial puede tomar en consideración las actividades de recreación que realice una persona, pero a la descripción de la actividad se le agregan elementos como la regularidad en su realización, la cual puede verse fácilmente alterada por situaciones tan banales como el reposteo o la publicación retrasada de una actividad.

La creación de un perfil en línea por parte de una persona no tiende a estar condicionada por el temor a una vigilancia estatal, sino que responde a la necesidad de los humanos de comunicarse y relacionarse de forma expedita. El uso de sistemas de inteligencia artificial por parte del Estado sitúa a las personas en una posición en la que se puedan auto incriminar por cada publicación o comunicación que realicen en la web. Esto impone una carga a los administrados, pues no transparentar su vida de la forma más completa y verídica posible, resultará en el cuestionamiento o el encendido de una alarma por parte del algoritmo. Esto generaría un estado constante de miedo al reproche por parte del Estado, coartando en definitiva a las personas de comunicarse libremente. Podría derivar también en la tendencia a abstenerse de llevar una vida virtual y autocensurarse (Chen et al., 2023).

La distinción de la personalidad contextualizada toma gran relevancia al intentar crear un perfil de las personas. ¿Se deberían utilizar todas las fuentes de datos disponibles o solo las que contengan información verídica?, ¿cómo realizaríamos esta distinción en la fiscalización tributaria?

En nuestro caso, cuando se inicia un procedimiento de fiscalización solo por antecedentes tradicionales —sin el uso de sistemas de inteligencia artificial—, solo se tiene a la vista el “yo” del contribuyente en su fase más formal, en el contexto de su negocio y del sustento de su familia. Todos los criterios que usa el SII para iniciar dicho procedimiento se basan en acciones externalizadas por el contribuyente, a sabiendas de que está bajo el escrutinio del Estado y ejecutándose con la mayor transparencia posible. Cuando este mismo procedimiento nace de la advertencia hecha por la inteligencia artificial, surge de acciones que el contribuyente realizó contextualizado en una comunidad virtual determinada, alterando su propia realidad para encajar en ella y, como ya se señaló, exagerando o derechamente mintiendo sobre su vida, nunca teniendo en consideración que se encuentra bajo el escrutinio del Estado ni tomando en cuenta que dichas falacias afectarían su vida y la de su familia. Dicho contribuyente se mostrará en línea de una forma muy distinta: mentirá sobre su patrimonio, exagerará su forma de vida, ocultará sus deudas, etcétera, cosas que nunca realizaría en su contexto empresarial por tener cierta seguridad de que no se encuentra bajo vigilancia estatal, y que, sin embargo, el sistema de inteligencia artificial capturará y usará en su contra.

Mientras no exista certeza sobre la contextualización que se genera en cada plataforma o fuente de datos, no sería posible utilizar sistemas de inteligencia artificial sin afectar la forma en la que una persona se desenvuelve en distintos ambientes. Para emplear estos sistemas, la persona afectada debe tener al menos conocimiento de que está bajo algún tipo de escrutinio, a fin de que tenga la posibilidad de mostrar su “yo” que considere adecuado para enfrentar tal indagación10. A la vez, esta información debe ser sectorizada a determinadas plataformas, con tal que la vigilancia generalizada no degenere en un estado policial virtual.

2.3 Imposibilidad de contradicción

Uno de los principales y más importantes principios que gobiernan cualquier tipo de proceso donde se ejerza jurisdicción es el de audiencia o contradicción, que es una manifestación intrínseca del derecho a defensa y el de ser oído (Montero et al., 2016).

Externalizar la decisión del inicio de un procedimiento de fiscalización a una inteligencia artificial, podría generar la indefensión de los contribuyentes desde diferentes perspectivas derivadas de la naturaleza misma del algoritmo, ya sea por su complejidad técnica o secretismo.

Los algoritmos utilizados por las administraciones tributarias tienden a ser cautelosamente protegidos, y es que naturalmente su publicidad permitiría a los contribuyentes evitar la vigilancia mediante la realización de actos que burlen o, por lo menos, que estén fuera del rango de acción del mismo. Esta protección genera un secretismo no solo sobre los criterios utilizados para iniciar el procedimiento de fiscalización, sino también sobre las fuentes de datos que fueron utilizadas y que, en definitiva, provocaron que se estime la existencia de una inconsistencia entre lo declarado y la supuesta realidad del contribuyente.

Desde un punto de vista de la transparencia, la Ley 20.285 señala, en lo pertinente al uso de algoritmos por la administración tributaria:

Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, en particular: ... b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas [énfasis añadido]. ... 4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país. (Ley 20.285, 2008, artículo 21)

En virtud de esta norma, las administraciones encontraron un nicho para resguardarse de las solicitudes realizadas por vía de la Ley de Transparencia, y es que, en el especial caso de la administración tributaria, la elusión y evasión de impuestos generan grandes pérdidas de ingresos fiscales, lo que se alinea casi perfectamente con las causales impuestas. El problema no radica, sin embargo, en una cuestión de protección de intereses generales, y es que, si el ingreso fiscal aumentó con la llegada de los sistemas de inteligencia artificial, ¿puede causarse perjuicio cuando el beneficio se generó infringiendo los derechos fundamentales?

En el caso de que se supere la barrera del secreto algorítmico obteniendo acceso a él, diversos obstáculos se levantan unos tras otros, y es que el algoritmo que da funcionamiento a los sistemas de inteligencia artificial no es naturalmente comprensible por la persona que solicitó su divulgación, y tampoco lo sería por la defensa letrada que debiese alegar su ineficacia o ilegalidad. Para llegar a entender el funcionamiento de dicho sistema, se necesitaría por lo menos de una auditoría forense que —por ejemplo, a través de la ingeniería inversa— logre descifrar su funcionamiento. Los costes relacionados a este trabajo serían mucho más elevados que los beneficios otorgados por la impugnación que originase, e implicaría una limitación subjetiva o técnica al ejercicio del derecho a contradecir11.

Una tercera traba se levanta cuando consideramos que los algoritmos de la inteligencia artificial deben ser alimentados por una base de datos que será referenciada constantemente en su código sin describir el proceso por el cual llegó a tomar determinada decisión. De manera que, si no se conoce o no se tiene acceso a esta base de datos —entre otras razones porque se confundirá con datos de terceros, y su divulgación sería una afectación a su derecho a la privacidad—, será imposible poder contradecir la decisión de fiscalizar.

La existencia de estas limitantes genera una suerte de carrera de obstáculos que tiene como meta lograr acceso a los medios necesarios para hacerse de una defensa que pueda contradecir o evitar el nacimiento de un procedimiento de fiscalización. Derivado de esto, podemos argumentar que la mera utilización de la inteligencia artificial constituye la indefensión del contribuyente en su derecho a contradecir.

Realizando un trabajo retórico, nos preguntamos: ¿cómo justifica el SII la existencia de un procedimiento de fiscalización? Los abogados penalistas señalan que un caso no es resuelto, ni se agota, en la fase de investigación, sino que se resuelve al momento de satisfacer el estándar de prueba ante los tribunales de justicia 12. Trasladando el ejemplo a nuestro tema, la carga de la prueba siempre recae en el SII, que debe ser capaz de evaluar la justificación de su actuar de forma ex ante a la aplicación de la sanción. No se le es posible justificar el procedimiento de fiscalización en el hecho de existir una infracción tributaria. Así, tampoco debiese poder hacerlo basado en el uso de sistemas que no admiten la posibilidad de contradecir su contenido. Hacer esto significaría justificar los medios por su fin, incentivando a la vez una conducta de pesca, en la que se pesquisa incansablemente hasta apreciar un tropiezo para iniciar el procedimiento de fiscalización13.

3. CONCLUSIONES

Encontramos que el mero uso de sistemas de inteligencia artificial constituye una grave falta a los derechos fundamentales de los administrados cuando son integrados sin consideración completa del medio, utilizando el ocultismo y la poca transparencia como parte de un complot para proteger el fin. Las diversas vulneraciones analizadas recaen sobre bienes jurídicos esenciales para el correcto desenvolvimiento de la función pública, sin los cuales no es posible concebir un procedimiento racional y justo que permita concluir legítimamente en una sanción administrativa.

En este sentido, creemos que, si bien no es posible el uso de sistemas de inteligencia artificial sin la transgresión de garantías fundamentales, es necesario que —para lograr pasar el test de la máxima de la razonabilidad—, la administración tributaria:

• Realice un procedimiento de divulgación, que incluya al menos las fuentes de datos que alimentan los sistemas de inteligencia artificial, los algoritmos que los sustentan y los criterios sobre los cuales se inicia el procedimiento de fiscalización tributaria cuando tienen base en estos sistemas, evitando a toda costa la existencia de un black box algorítmico.
• Genere una instancia de contradicción formal sobre la cual los contribuyentes puedan hacer valer sus derechos ARCO previo al inicio del procedimiento de fiscalización tributaria.

Los sistemas de inteligencia artificial aplicados a la administración tributaria son una gran oportunidad para que los Estados solucionen la gran problemática de la recaudación de tributos, y lo hagan de una manera equitativa y eficaz. Sin embargo, para que este bien no se convierta en un mal contra la ciudadanía, es necesaria la creación de una robusta legislación actualizada y preparada contra las actuales problemáticas que surgen de las nuevas tecnologías, y que a la vez permita la protección integral de las personas conforme a los estándares internacionales de derechos humanos.

REFERENCIAS

Álvarez, D. (٢٠١٨). Privacidad en línea en la jurisprudencia constitucional chilena. Revista de Derecho Público, (89), 11-32. https://doi.org/10.5354/0719-5249.2018.52027

Chen, X.; Xie, J.; Wang, Z.; Bohui, S. y Zhixuan, Z. (2023). How we express ourselves freely: Censorship, self-censorship, and anti-censorship on a Chinese social media. En I. Sserwanga, A. Goulding, H. Moulaison-Sandy, J. Tina, A. Lucas Soares, V. Hessami & R. Frank (Eds.), Information for a better world: Normality, virtuality, physicality, inclusivity (pp. 93-108). Springer. https://doi.org/10.1007/978-3-031-28032-0_8

Código Tributario. Decreto Ley 830 de 1974. Arts. 59 y 63 (modificado el 19 de febrero del 2010 por la Ley 20420). 31 diciembre de 1974 (Chile).

Constitución Política de la República de Chile [Const.]. Art. 19. 24 de octubre de 1980 (Chile). https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=242302&idParte=

Contreras, P., & Trigo, P. (2019). Interés legítimo y tratamiento de datos personales: antecedentes comparados y regulación en Chile. Revista Chilena de Derecho y Tecnología, 8(1), 69-106. https://dx.doi.org/10.5354/0719-2584.2019.52915

Cordero, E. (2014). Los principios que rigen la potestad sancionadora de la administración en el derecho chileno. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, (42), 399-439. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512014000100012

Corte de Apelaciones de Santiago de Chile. Sentencia ROL 69.485-2022 del 2023 (22 de noviembre de 2023). https://www.pjud.cl/prensa-y-comunicaciones/getRulingNew/40479

Cotino, L. (2023). Una regulación legal y de calidad para los análisis automatizados de datos o con inteligencia artificial. Los altos estándares que exigen el Tribunal Constitucional alemán y otros tribunales, que no se cumplen ni de lejos en España. Revista General de Derecho Administrativo, (63). https://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1514388

De Streel, A., Bibal, A., Frénay, B., & Lognoul, M. (2020). Explaining the black box: When law controls AI. Center on Regulation in Europe. https://cerre.eu/publications/explaining-black-box-when-law-controls-ai/

Drouin, M., Miller, D., Wehle, S., & Hernandez, E. (2016). Why do people lie online? “Because everyone lies on the internet”. Computers in Human Behavior, 64, 134-142. https://doi.org/10.1016/j.chb.2016.06.052

Drumbl, M. (2020). Audited: social media and tax enforcement. Oregon Law Review, 99, 302-358. https://scholarlycommons.law.wlu.edu/wlufac/656/

Duradoni, M., Spadoni, V., Gursesli, M., & Guazzini, A. (2023). Development and validation of the need for online social feedback (NfOSF) scale. Human Behavior and Emerging Technologies. https://doi.org/10.1155/2023/5581492

Escobar, J. (2017). ¿Se vulnera el derecho a la privacidad si la policía utiliza, para efectos de una investigación criminal, fotografías del imputado obtenidas desde facebook? Comentario a la sentencia rol 3-2017 de la Corte Suprema. Estudios Constitucionales, 15(1), 407-424. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002017000100013

Foucault, M. (1980). Power/knowledge: selected interviews and other writings 1972–1977. Pantheon Books.

Gandulfo, R. E. (2010). Principios del derecho procesal penal en el nuevo sistema de procedimiento chileno. Revista De Derecho - Pontificia Universidad Católica De Valparaíso, (20). https://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/view/448

Gómez Tomillo, M. (2020). Principios constitucionales nucleares del derecho penal y matices característicos del derecho administrativo sancionador. Revista de Derecho Aplicado LLM UC, (6). https://doi.org/10.7764/rda..6.16695

Herrera, P. (2016). El derecho a la vida privada y las redes sociales en Chile. Revista chilena de derecho y tecnología, 5(1), 87-112. https://dx.doi.org/10.5354/0719-2584.2016.41268

Jescheck, H., & Weigend, T. (2002). Tratado de derecho penal. Parte general. Comares.

Jorratt, M., & Martner, R. (2020). Justicia fiscal para Chile. El impuesto a la riqueza y otras reformas tributarias progresivas. Friedrich Ebert Stiftung. https://library.fes.de/pdf-files/bueros/chile/16812.pdf

Kitchin, R., & McArdle, G. (2016). What makes Big Data, Big Data? Exploring the ontological characteristics of 26 datasets. Big Data & Society, 3(1). https://doi.org/10.1177/2053951716631130

Letelier, R. (2017). Garantías penales y sanciones administrativas. Política criminal, 12(24), 622-689. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992017000200622

Ley 19.628 de 1999. Sobre protección de la vida privada. 18 de agosto de 1999. Diario Oficial de la República de Chile. https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=141599

Ley 19.880 del 2003. Por la cual se establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado. 22 de mayo del 2003. Diario Oficial de la República de Chile. https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=210676&idVersion=Diferido

Ley 20.285 del 2008. Sobre acceso a la información pública. 11 de agosto del 2008. Diario Oficial de la República de Chile. https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=276363

Martínez, J. (2021). Los datos personales como posible contraprestación en los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. InDret, (4), 88-135. https://doi.org/10.31009/InDret.2021.i4.03

Martínez, P. (2012). El principio de inexcusabilidad y el derecho de acción desde la perspectiva del Estado constitucional. Revista chilena de derecho, 39(1), 113-147. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372012000100006

Montero, J., Colomer, J., & Silva, B. (2016). Derecho Jurisdiccional I. Parte general. Tirant lo Blanch.

Oficio 18.347 [Cámara de Diputadas y Diputados]. Por el cual se realizan enmiendas al proyecto de ley sobre protección de datos personales (Sesión Legislativa 26/371). 8 de mayo del 2023. https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmID=31654&prmTIPO=OFICIOPLEY

Polo, A. (2022). Privacidad, intimidad y protección de datos: una mirada estadounidense y europea. Derechos y Libertades: Revista de Filosofía del Derecho y Derechos Humanos, (47), 307-338. https://doi.org/10.20318/dyl.2022.6884

Proyecto de ley sobre protección de datos personales, del 17 de enero de 2017. Modifica la Ley 19.628 en lo relativo a la comercialización, finalidad y licitud del tratamiento de datos personales. Boletín 11092-07 refundido con boletín 11144-07. https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=11608&prmBOLETIN=11092-07

Resolución 943 [Cámara de Diputadas y Diputados]. Por la cual se encarga al Ministerio de Hacienda y al SII la elaboración de un estudio sobre las cifras exactas que se han dejado de recaudar por evasión y elusión tributaria. 25 de julio del 2023. https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmId=5248&prmDestinoId=3&prmTipo=RESOLUCIONENVIO

Resolución Exenta 101. Por la cual se reorganizan las unidades que conforman el departamento subdirección de informática y se establecen sus ámbitos de competencia. 6 de septiembre del 2019. https://www.sii.cl/normativa_legislacion/resoluciones/2019/reso101.pdf

Riquelme, J., Ruiz, R., & Gilbert, K. (2006). Minería de datos: conceptos y tendencias. Revista iberoamericana de inteligencia artificial, 10(29), 11-18. https://idus.us.es/handle/11441/43290

Rojas, J. (2004). Notas sobre el procedimiento administrativo establecido en la Ley 19.880. Revista de Derecho, (11), 21-54. https://www.cde.cl/estudiosybiblioteca/wp-content/uploads/sites/15/2016/05/REVISTA-DE-DERECHO-11-1.pdf

Servicio de Impuestos Internos. (2023). Cuenta Pública 2023 [Diapositiva de PowerPoint] https://www.sii.cl/cuenta_publica/CP2023.pdf

Silva Cimma, E. (1995). Derecho administrativo chileno y comparado. Actos, contratos y bienes. Ediciones Jurídicas de Santiago.

Smith, M., Szongott, C., Henne, B., & Von Voigt, G. (2012). Big data privacy issues in public social media. IEEE International Conference on Digital Ecosystems and
Technologies, (6). https://doi.org/10.1109/DEST.2012.6227909

Soto Kloss, E. (1996). La noción de acto administrativo en el derecho chileno (una perspectiva sustancial). Revista de Derecho Público, (60), 85-97. https://revistaderechopublico.uchile.cl/index.php/RDPU/article/view/43259

Turkle, S. (1995). Life on the screen: Identity in the age of the Internet. Simon & Schuster.

Zúñiga, L. (2001). Relaciones entre derecho penal y derecho administrativo sancionador ¿Hacia una “administrativización” del derecho penal o una “penalización” del derecho administrativo sancionador? En L. Arroyo & I. Berdugo (Eds.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, 1417-1444. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha / Universidad de Salamanca.