La conciliación extrajudicial pospandémica en el Perú

Frank García Ascencios*

Universidad de Lima, Lima, Perú

Mayra Ocaña Cerro*

Universidad de Piura, Lima, Perú

Recibido: 26 de septiembre del 2022 / Aceptado: 6 de febrero del 2023

doi: https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2023.n056.6055

RESUMEN. La conciliación extrajudicial es un mecanismo autocompositivo de solución de conflicto que, como regla general, es obligatorio antes de iniciar un proceso judicial. El artículo desarrolla su noción, características y critica la obligatoriedad de la conciliación como requisito de procedibilidad antes de acudir a la vía judicial. Finalmente, los autores comentan y reflexionan sobre la última reforma sustancial en el sistema conciliatorio, la misma que se produce con la Ley 31165, norma que incorpora en el Perú las audiencias de conciliación por medios electrónicos, a consecuencia de la pandemia del COVID-19, como una posibilidad ante su presencialidad.

PALABRAS CLAVE: audiencia de conciliación / conciliación extrajudicial / conciliador /
MARCS o MASC / MINJUSDH

Post-Pandemic Out-of-Court Conciliation in Peru

ABSTRACT. Out-of-court conciliation is a conflict resolution mechanism that, as a general rule, is mandatory before starting a judicial process. This article analyzes the idea of conciliation and its characteristics and criticizes its mandatory nature as a procedural requirement before going to court. The authors also comment and reflect on the latest substantial reform in the conciliation system, as stated by Law 31165, a regulation that incorporates conciliation hearings by electronic means in Peru due to the COVID-19 pandemic.

KEYWORDS: conciliation hearing / out-of-court conciliation / conciliator / ADR / MINJUSDH

* Abogado y magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima (Perú). Máster en Derecho (LLM) por la Universidad de Hawai’i at Mānoa (EE. UU.). Máster en Seguros y Gerencia de Riesgos por la Universidad Pontificia de Salamanca (España). Árbitro y conciliador extrajudicial. Profesor en la Universidad de Lima. Contacto: frankgarciaascencios@gmail.com.

** Abogada y egresada de la Maestría de Derecho Administrativo y Regulación del Mercado por la Universidad de Piura. Especialista acreditada del VII Programa de Especialización en Relaciones Internacionales por la Fundación de la Academia Diplomática del Perú. Especialista en derecho administrativo, sancionador y disciplinario. Contacto: ocana.mayra.l@gmail.com.

1. INTRODUCCIÓN

Los conflictos se generan diariamente y, por ello, son necesarios mecanismos de solución que permitan alcanzar una resolución especializada y célere. En ese sentido, el acceso a la justicia es un objetivo anhelado por todos y la mejor manera de lograrlo es a través de un acuerdo libremente alcanzado, el cual es producto de un diálogo previo.

Más allá del diálogo voluntario entre dos o más personas por alcanzar una solución al problema mediante una negociación o trato directo, resulta relevante la participación de un tercero, debido a que es quien promueve el diálogo entre dos partes parcializadas por sus posiciones y emociones. En esa línea, a finales de 1992, con la participación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUSDH) y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), se creó una Comisión de Reestructuración de la Administración de Justicia, que entre sus conclusiones resaltó la necesidad de promover el empleo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MARCS o MASC) en el país.

Para la promoción de los MARCS, se logró el apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y organizaciones privadas como la Asociación Peruana de Negociación, Arbitraje y Conciliación (Apenac). Este impulso generó que se discutieran diversos proyectos de ley1 para implementar los MARCS como formas de conciliación. En tal escenario, en 1997 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley 26872, Ley de Conciliación, que la reconoció como un mecanismo alternativo de solución de conflictos cuya institucionalización y desarrollo son de interés nacional. Así, la década de 1990 es recordada como un período en el que se introdujo y promocionó la cultura de paz mediante los mecanismos alternativos, en especial, la conciliación.

Posteriormente, debido a la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, en el 2008, mediante Decreto Legislativo 1070, se modifica sustancialmente la Ley de Conciliación. En este decreto se establece, según su exposición de motivos, que se busca “promover la utilización de la Conciliación, no como anteriormente se ha manifestado, sino como un mecanismo de desjudicialización de las controversias que pueden ser solucionadas con la utilización de este valioso mecanismo alternativo”. Así, se deroga la obligación de realizar audiencias de conciliación en sede judicial y ahora la conciliación extrajudicial se convierte en un requisito de procedibilidad para demandar, es decir, un requisito obligatorio antes de presentar una demanda judicial.

No obstante, no se había incorporado legislativamente la posibilidad de llevar adelante audiencias de conciliación extrajudicial vía medios electrónicos, a pesar de la irrefutable realidad de la virtualidad en pleno siglo xxi. La ley de conciliación resulta extremadamente inflexible para permitir este tipo de audiencias, si es que antes no se regulaba en su norma. Por ello, producto de la pandemia del COVID-19, a través de la Ley 31165, se modifica la Ley de Conciliación incorporándose la posibilidad de llevarse a cabo la audiencia de conciliación vía medios electrónicos. Seguidamente, se aprueba el Decreto Supremo 008-2021-JUS, norma que modifica el reglamento de la ley, precisando cómo debía conducirse estas audiencias.

De este modo, la incorporación de las audiencias de conciliación a través de medios electrónicos es la reforma más significativa que tuvo la conciliación extrajudicial a consecuencia de la pandemia. En ese marco, este texto brinda comentarios y reflexiones sobre esta figura, a escasos meses de su regulación y aplicación en el sistema.

2. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

2.1 Definición

La conciliación es un mecanismo autocompositivo de solución de conflictos en el que un tercero, denominado conciliador, facilita el diálogo entre las partes para que estas solucionen su disputa, sin necesidad de acudir a un proceso judicial o arbitral.

El conciliador es el facilitador del diálogo. Es el que pone el alma, corazón y vida en las sesiones de conciliación, debido a que es el responsable de hacer interiorizar implícitamente a las partes que el conflicto no debe ser personal, que debe buscarse las reales necesidades (intereses), que deben gestionarse diversas opciones de solución, las que deberán estar sustentadas en criterios objetivos, a fin de lograr el cumplimiento del acuerdo y posibilitando que el vínculo permanezca durante el paso del tiempo.

Según la Real Académica Española, la palabra conciliación proviene del latín conciliatio, -ōnis y consiste en la “acción y efecto de conciliar” (RAE, s. f., definición 1). Asimismo, dicha institución la define también, desde la perspectiva del derecho, como el “acuerdo de los litigantes para evitar un pleito o desistir el ya iniciado”. Por otro lado, la doctrina comparada señala que

al igual que las relaciones sociales (…), la conciliación es también un proceso dinámico, un progresivo desarrollo dialéctico de personas vinculadas por un conflicto que puede o no finalizar con un acuerdo, pero que, en sí, siempre conservará el potencial de la transformación de las personas, de su relación y de la concepción que tengan del conflicto mismo. (Montoya & Salinas, 2016, p. 139)

En el Perú se cuenta con diversos tipos de conciliación: (a) la administrativa, gestionada sin aplicar la Ley de Conciliación y su reglamento; (b) la judicial, conducida por el juez en un proceso judicial, donde tampoco se aplica la normativa sobre conciliación; y (c) la extrajudicial, la que se desarrolla en este texto, se conduce conforme a la Ley de Conciliación y su reglamento, la misma que es un mecanismo formal, al tener procedimientos y plazos que cumplir, además de que sus centros de conciliación extrajudicial y conciliadores son objeto de supervisión, y hasta de posible sanción administrativa por parte del MINJUSDH en caso de que no cumplan con las disposiciones legales pertinentes.

El ordenamiento peruano, según el artículo 5 de la Ley de Conciliación, define a la conciliación extrajudicial como

una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un centro de conciliación extrajudicial, a fin de que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto.

2.2 Características

Voluntariedad

Las partes gozan de la libertad para gestionar y decidir si arriban o no a un acuerdo a través del procedimiento conciliatorio sobre sus conflictos en materia de libre disposición. La decisión de hacerlo es únicamente exclusiva de ambas, debiendo ser responsables de los efectos de su decisión. Nadie puede obligar al otro a llegar a un acuerdo. La naturaleza de la conciliación es su voluntariedad, la misma que permite que las partes construyan con libertad los términos del pacto.

Contrario a lo que sucede con una sentencia judicial, la solución a la que se arriba en un proceso conciliatorio es dialogada, interiorizada y adoptada voluntariamente. Al final de un proceso judicial, existe un vencedor y un vencido, uno obtendrá lo solicitado o parte de ello, y el otro estará obligado a su cumplimiento, sin margen de negociación sobre las posibilidades de cumplimiento en los términos dictaminados por el juez.

Por el contrario, en una conciliación extrajudicial, las partes negocian, con la asistencia de un conciliador, la solución del conflicto, donde toman en consideración las circunstancias más favorables para ambos conforme a sus reales intereses.

El éxito de un acuerdo conciliatorio está sustentado en su voluntariedad. Así se demuestra una participación real de las partes en lo decidido, lo que debe ser garantizado por el conciliador, a fin de que ambas partes interioricen su real beneficio.

Especialidad

El conocimiento especializado en el conciliador es una condición indispensable para conducir las sesiones de conciliación. Así, el MINJUSDH es el encargado de realizar las capacitaciones respectivas a los operadores del sistema conciliatorio para que se cuenten con un conocimiento especializado.

En el Perú se ha desarrollado el curso básico para poder ser conciliador extrajudicial, por lo que concluida esta asignatura y contando con el registro respectivo, se podrá ser conciliador en temas civiles, contratación privada y pública, y otros tópicos. No obstante, para conducir audiencias sobre materia familiar, es obligatorio contar con la especialización, debiendo estudiar otro curso especializado en familia. Entonces, si no se cuenta con esta especialización brindada por un centro de formación acreditado, no podrá ejercerse en esta materia como conciliador.

Asimismo, producto de la conciliación extrajudicial, también ha surgido la especialización en materia de salud a cargo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Salud2, la cual gestiona conflictos como cobertura, reembolsos, latencia, carencia, referencias, contrarreferencias, preexistencias, aportes, primas, entre otros.

Confidencialidad

La confidencialidad es esencial para el funcionamiento de la conciliación, debido a que, si no lo fuera, sería imposible que las personas expresen sus miedos, temores, necesidades, es decir, habría una conducta premeditada o calculada para evitar ser perjudicado posteriormente en caso se vaya a un proceso judicial o arbitral. Además, si ya es difícil para las partes expresar palabras, sería peor si la sesión de conciliación fuera pública.

El conciliador, las partes y toda persona involucrada están obligados a guardar absoluta reserva de lo dialogado o propuesto durante las audiencias. Al considerar lo relevante de esta característica, la norma establece que

se entiende que todo lo sostenido o propuesto en la audiencia carece de valor probatorio en cualquier proceso judicial, arbitraje o administrativo que se promueva posteriormente, aún en aquellos que se originen en hechos distintos a los que dieron origen a la controversia materia de conciliación. Asimismo, incurre en responsabilidad la parte conciliante que vulnere este deber, de conformidad con la ley de la materia. (Artículo 10 del Reglamento de la Ley de Conciliación)

Por supuesto, esta excepción tiene límites. Un ejemplo de ello es cuando se constata que se está ante potenciales delitos, existiendo una obligación con la sociedad en denunciar este posible hecho a la autoridad competente.

Celeridad

En la realidad peruana es conocida la sobrecarga judicial. Según estadísticas oficiales del Poder Judicial (2022), al mes de mayo del 2022 se tiene más de un millón de expedientes en trámite a nivel nacional, solo contabilizando la materia civil, penal, familiar y laboral. Esta condición, sumada a otras, genera la lentitud de la labor judicial y el perjuicio a los justiciables. Como expresó el filósofo Seneca, “Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”.

Frente a ese escenario, la conciliación extrajudicial es un mecanismo de solución de conflictos atractivo y confiable. En este medio puede arribarse a un acuerdo dentro de las sesiones de conciliación, la misma que tiene una duración máxima de treinta días calendarios contados a partir de la fecha de la primera sesión realizada, salvo acuerdo distinto de las partes.

Por ello, resulta indispensable la voluntad de las partes y la técnica y experiencia del conciliador para poder centrar la discusión en la controversia, de una forma sencilla y dinámica para que pueda advertirse la real magnitud del problema y las posibilidades de solución más eficientes en beneficio de ambas, enfocándose en sus reales intereses.

Bajo costo

Pese a que el acceso al sistema judicial resulta ser subvencionado por el Estado, al solo pagarse tasas judiciales en algunas materias y en otras ni cubrirlas, su acceso es elevado al asumir los honorarios de un abogado que pueda patrocinar la causa y apersonarse ante la instancia judicial por los años que se tramite el proceso, además de la preocupación, tensión, temor y estrés por el resultado del juicio.

En tal escenario, la conciliación extrajudicial representa un enorme ahorro de dinero, disgustos y hasta enfermedades. Así, su trámite no demanda la asistencia de un abogado para asistir a las partes. El conciliador es un tercero imparcial que promueve el diálogo entre ambas. No obstante, adicionalmente, tiene la obligación de explicar las consecuencias legales del posible acuerdo arribado, conforme a la aplicación del principio de equidad, el mismo que no significa actuar como abogado de una parte, sino resguardar un acuerdo donde ambas conozcan sus términos y efectos. En consecuencia, se “genera las condiciones de igualdad entre ambas partes, [para arribar] a un resultado consensual que sea de beneficio muto” (Pareja & Pareja, 2021).

Por otra parte, adicionalmente a los centros de conciliación extrajudicial privados, los que tienen una tarifa preestablecida, el MINJUSDH ofrece la conciliación gratuita para los ciudadanos de escasos recursos económicos, garantizándose el acceso a una justicia alternativa para la comunidad.

Acta de conciliación: título ejecutivo

El procedimiento conciliatorio concluye con un acta de conciliación, la misma que puede ser por

(a) acuerdo total, (b) acuerdo parcial, (c) falta de acuerdo, (d) inasistencia de una parte a dos sesiones, (e) inasistencia de ambas partes a una sesión y (f) decisión motivada.

El acta con acuerdo total o parcial constituye título ejecutivo. Es decir, en caso de incumplimiento de obligaciones ciertas, expresas y exigibles asumidas en la conciliación, la parte afectada podrá demandar por la vía judicial mediante un proceso único de ejecución a la parte desleal del acuerdo, a fin de que se cumpla con el pacto asumido por ambas.

Así, el acta de conciliación constituye en sí misma un mandato con fuerza vinculante y de cumplimiento obligatorio para las partes, ya que, como si se tratase de una sentencia judicial firme, es ejecutable inmediatamente. Este es un atractivo para utilizar la conciliación extrajudicial, al reconocer la ley la característica de título de ejecución al acta de conciliación de acuerdo total o parcial.

2.3 Conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para demandar judicialmente

Pese a las ventajas que tiene la conciliación extrajudicial como mecanismo voluntario de solución de conflictos, la normatividad peruana actualmente dispone en el artículo 6 de la Ley de Conciliación lo siguiente:

Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados [esto es, la solución del conflicto] … el Juez competente, al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.

Es decir, como regla general3, se dispone la obligatoriedad del inicio de una conciliación extrajudicial como paso previo a la interposición de demandas judiciales; es decir, resulta ser un requisito de procedibilidad para acudir a la vía judicial.

Si, como se ha desarrollado antes, la conciliación extrajudicial parte de la existencia de una voluntad de las partes de solucionar un conflicto para no acudir prima facie al fuero judicial, resulta evidentemente cuestionable que, de manera normativa, exista una disposición que acoja su obligatoriedad, ya que con claridad se desnaturaliza una institución que basa su existencia en la voluntad de las partes. Asimismo, si se revisa la redacción de la norma en controversia, se observa que en la misma se establece que la consecuencia de no activar la conciliación extrajudicial antes de la interposición de la demanda producirá como efecto que dicha demanda sea declarada improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar del demandante.

Esta exigencia normativa genera la interrogante ¿la finalidad real, o al menos principal, para regular esta institución como obligatoria es la de ir reduciendo progresivamente la carga de expedientes judiciales y descongestionar el sistema judicial, apelando a que es un requisito de procedibilidad? De ser este el caso, esta obligatoriedad podría representar una vulneración al derecho constitucional de acceso a la justicia4, además de desnaturalizar la figura de la conciliación como un mecanismo de solución de conflictos.

El fundamento de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial que ha sido expresado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en la Consulta 555-2013, absuelta el 9 de mayo del 2013, es que

la norma legal establece una intervención exigiendo para la procedencia de las pretensiones disponibles, que previamente se haya acudido a la conciliación extrajudicial, persiguiendo la consecución de una finalidad de más pronta y eficaz solución para las partes en relación con su conflicto; lo cual compatibiliza con una cultura de paz y con la finalidad de una pronta solución de conflictos y restablecimiento de la paz social. (Fundamento 6.8)

Autores como Shirakawa (1999) señalan que esta exigencia es expresión del rol activo del Estado como orientador de la conducta de la sociedad que “busca a través de esta obligatoriedad, un cambio de cultura en el país”, toda vez que, si no se presenta a la conciliación como figura obligatoria, no será posible concientizar de manera efectiva a la sociedad sobre los beneficios del empleo de la conciliación extrajudicial y, por otro lado, no les permitirá reconocerse como partícipes de esta forma pacífica de resolución de conflictos. La autora prosigue señalando que, una vez que se consiga el “cambio de concepción, el solo reconocimiento de los beneficios de esta institución podrá otorgar las herramientas suficientes para decidir acudir a ella de manera voluntaria” (Shirakawa, 1999). Sin embargo, también reconoce que el Estado no debe enfocarse únicamente en exigir la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como mecanismo para promover su empleo y difundir sus beneficios.

En efecto, se podría coincidir en que la exigencia de la obligatoriedad de la conciliación pudo darse en un inicio, como una estrategia temporal del Estado para difundir su empleo y beneficios; sin embargo, han pasado casi más de veinte años y la obligatoriedad sigue regulada y de hecho es hoy más exigible que nunca por parte de los jueces y es percibida, más que como una herramienta eficiente y efectiva de solución de conflictos, como un mero requisito de acceso a la vía judicial. Esta situación evidencia el bajo impacto que esta técnica estatal ha tenido a nivel de concientización positiva de la figura en la población. Entonces, se puede cuestionar nuevamente si no es momento ya de enfocar los esfuerzos estatales en desestigmatizar la conciliación extrajudicial como un mero requisito de procedibilidad, al que en general se acude sin el más mínimo interés o voluntad para solucionar las controversias.

El legislador no solo establece la obligatoriedad de iniciar una conciliación antes de demandar judicialmente, sino que —dentro de un proceder desnaturalizador de la conciliación como mecanismo consensual de solución de conflictos— regula también efectos negativos a la parte que no asiste a la audiencia de conciliación o a la que con su conducta genere su frustración con la emisión de un acta de decisión motivada.

Así, estos efectos negativos o sancionadores significan la imposibilidad del invitado de presentar una reconvención en el futuro proceso judicial. Asimismo, tales consecuencias provocan una presunción relativa de verdad en el juicio a favor de la parte que sí asistió a la audiencia de conciliación al sancionar a quien no acudió a la conciliación. Finalmente, el no asistente podría incluso ser penalizado por el juez en el proceso judicial con una multa no menor de dos ni mayor de diez unidades de referencia procesal.

En consecuencia, se considera necesario que deba revaluarse la redacción de esta normativa, a efectos de no concebir a la conciliación extrajudicial como mero requisito procedimental que genera efectos negativos en el futuro proceso judicial en caso de no asistir a la audiencia, debiendo ser comprendido como un real mecanismo voluntario para solucionar conflictos.

3. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Y AUDIENCIAS A TRAVÉS DE MEDIOS ELETRÓNICOS

3.1 Antes de la pandemia: la presencialidad

La conciliación extrajudicial se caracterizó por su presencialidad. Es decir, producto de la ley y su reglamento, la audiencia de conciliación tenía que realizarse forzosamente de manera presencial, con la asistencia del conciliador y las partes conciliantes.

Sin embargo, el 2020 fue un año de cambios sustanciales en nuestras vidas y en el derecho. El 11 de marzo del 2020 se categorizó a la enfermedad del coronavirus (COVID-19) como pandemia, dado sus elevados y alarmantes niveles de propagación y gravedad, y se instó a los países a adoptar de manera inmediata las acciones pertinentes para contener los avances de la enfermedad, lo que incluía medidas de protección personal, distanciamiento social y medidas relacionadas con los desplazamientos, según refiere la Organización Panamericana de Salud (OPS, 2020).

El texto original de la Ley de Conciliación Extrajudicial y el vigente hasta antes del 11 de marzo del 2020 no hacían referencia alguna a que la audiencia que debía llevarse a cabo —como parte del procedimiento de conciliación extrajudicial— podía realizarse de manera virtual o por medios electrónicos. De hecho, respecto de las audiencias, el texto de la ley señalaba tres reglas:

– La concurrencia a la audiencia es personal (salvo las personas que conforme a la ley deban actuar a través de representante legal).

– Para el caso de personas domiciliadas en el extranjero, se admitiría apersonamiento a través de apoderado o, en el caso de personas jurídicas, sus representantes legales en el país.

– En caso de que alguna de las partes no pueda desplazarse al local del Centro de Conciliación para llevar a cabo la diligencia, siempre que tengan motivos debidamente acreditados, esta podrá realizarse en el lugar donde se encuentre la parte impedida, siempre que esta pueda manifestar su voluntad indubitable.

De lo anterior, se puede concluir válidamente que la ley imponía la presencialidad para la celebración de las audiencias de conciliación, probablemente, como una forma de garantizar que el conciliador pueda advertir que la decisión que adopten las partes durante dicha diligencia sea expresión libre de su voluntad personal y no sea alterada por ningún tipo de presión o coacción o fraude proveniente de factores externos o terceras personas.

3.2 Pospandemia: virtualidad de la audiencia de conciliación

La incorporación de medios digitales para llevar a cabo la audiencia de conciliación es una innovación que resultaba impostergable, a pesar de las extremas formalidades de la legislación respecto de la conciliación extrajudicial. En ese sentido, incluso antes de la pandemia del COVID-19, se presentaron dos proyectos de ley (5803/2020-CR5 y 6609/2020-PE6) que posteriormente hicieron indiscutible su adopción.

Tales proyectos fueron aprobados por dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, con opinión de diversas entidades públicas como el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y privadas como el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

En el referido dictamen se hizo referencia a las objeciones expresadas por especialistas al procedimiento conciliatorio virtual, quienes señalaron que con este “se podían desvirtuar los principios del procedimiento conciliatorio”. En este caso, podrían afectarse, por ejemplo,

el principio de equidad, cuando las partes se encuentran en diferentes situaciones de acceso al internet; el de veracidad, cuando se hace insostenible una conversación fluida y el contacto directo con las partes; el de buena fe, cuando una de las partes se encuentre acompañada de otra persona que pueda influir en el acuerdo; el de confidencialidad, cuando la reserva corre el riesgo de vulnerarse al existir posibilidad de que se publicite la grabación de la audiencia. (Congreso de la República, 2021, p. 11)

El dictamen señala también que parte de la doctrina manifestó

que se dejarían de cumplir algunas de las características de la conciliación, como son: la búsqueda de los intereses de las partes, la escucha activa y dialogada, la inmediatez, la relación y contacto que deben tener las partes para que por intermedio del conciliador puedan dialogar. (Congreso de la República, 2021)

Debido a la situación de aislamiento y distanciamiento social que trajo consigo la pandemia por el COVID-19, desde el inicio de esta se terminó suspendiendo la actividad conciliatoria, lo que generó un perjuicio para los conciliantes, quienes no pudieron ejercer su derecho de acceso a la justicia por la suspensión de actividades de los centros de conciliación extrajudicial, debido al manejo no técnico por parte del MINJUSDH al no brindar una respuesta oportuna ante estos hechos en salvaguardia del sistema conciliatorio7.

Frente a este oscuro panorama, se terminó introduciendo la audiencia de conciliación a través de medios electrónicos. Así, más de un año después de declarado el estado de emergencia, y decretado el aislamiento y distanciamiento social obligatorio, el 13 de abril del 2021 se publicó la Ley 31165, Ley que modifica la Ley de Conciliación. Asimismo, el 22 de mayo del mismo año, se promulgó el Decreto Supremo 008-2021-JUS, reglamento de la ley, con el que se permitió la realización de la audiencia digital para optimizar el funcionamiento del sistema conciliatorio.

Ni la presencialidad ni la virtualidad son regla o excepción para la celebración de audiencias de conciliación; por el contrario, en concordancia con el carácter voluntario de la conciliación extrajudicial, son las partes las que tienen la posibilidad de elegir el medio a través del cual desean realizar la conciliación. En último caso, si no existe consenso sobre la forma de realización, entonces, se llevará a cabo de manera presencial. La norma no obliga a emplear los medios tecnológicos. Incluso se ha indicado que

si la parte invitada a la audiencia a realizarse por medios electrónicos u otros de naturaleza similar no cuenta con los medios tecnológicos para participar, debe asistir presencialmente al Centro de Conciliación Extrajudicial y que, de haberse realizado la audiencia por medios electrónicos u otros de naturaleza similar y las partes o alguna de ellas no cuenten con firma electrónica o digital, se suspende la audiencia, señalando una nueva fecha para la suscripción del acta de conciliación. (Artículo 12, Ley 31165)

Antes de llevar a cabo la audiencia digital, el conciliador debe corroborar si las partes conciliantes son efectivamente ellas, para lo cual debe efectuar una indagación previa a su teléfono celular, correo electrónico, confirmar su identidad y los domicilios a notificar. Asimismo, la audiencia de conciliación a través de medios electrónicos permite su realización mediante videoconferencia utilizándose para tal efecto softwares, aplicativos webs, equipos informáticos y tecnológicos que garanticen la integridad, confidencialidad y grabación de las audiencias de conciliación y otros. Es decir, la ley no establece algún software en especial. Generalmente, en la práctica se realizan mediante plataformas comerciales como Zoom, Meet, Teams, entre otras.

Una novedad de este sistema de audiencias vía medios electrónicos es que se ha incorporado la obligación de filmar la sesión. Así, según la norma vigente8, se grabará

(a) la identidad y verificación de las partes, (b) el monólogo de apertura, (c) la lectura que hace el conciliador del primer y quinto párrafo del artículo 10 del reglamento de la Ley de Conciliación, sobre la confidencialidad, (d) la descripción de la controversia planteada en la solicitud, (e) los hechos materia de la reconvención, si hubiere, (f) los acuerdos totales y parciales arribados por las partes conciliantes, o los no acuerdos, (g) la lectura del acta de conciliación y la manifestación de voluntad de las partes a la misma y (h) la firma electrónica o digital que hagan las partes conciliantes en el acta de conciliación. (Artículo 21-B, Decreto Supremo 014-2008-JUS)

Resulta necesario precisar que no será objeto de la grabación el diálogo de las partes para arribar a un acuerdo, por lo que se conserva la confidencialidad de la conciliación, al menos formalmente, ya que escapa a la ley que una de las partes pueda filmar ilegalmente el diálogo, propuestas, posturas y cualquier otro asunto de la sesión.

La norma reglamentaria, en sus artículos 5-A y 5-B, 5-C y 5-E, recoge los parámetros requeridos para la conciliación por medios electrónicos, señalando que las audiencias de este tipo se rigen bajo los estándares del principio de claridad, accesibilidad e integridad, y que, si bien las partes pueden acceder a la participación de audiencias de conciliación de manera virtual9, el conciliador debe participar de la diligencia virtual desde el local del centro de conciliación, salvo que —de forma excepcional— hubiera solicitado a la Dirección de Conciliación y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (DCMA) del MINJUSDH una autorización temporal para celebrar la diligencia desde un lugar distinto del centro de conciliación.

De otro lado, si bien entre las preocupaciones que se presentaron para la aprobación de la virtualidad de las audiencias de conciliación, se incluía la referida a que podía vulnerarse la naturaleza de confidencial o reservada de la diligencia, lo cierto es que, como se ha señalado, todo lo sostenido o propuesto en la audiencia presencial o por medios electrónicos carece de valor probatorio en cualquier proceso judicial, arbitraje o proceso administrativo que se promueva posteriormente.

Asimismo, en caso se detectaran incoherencias al momento de verificar la identidad de alguna de las partes conciliantes y advertir que la identidad no coincide con los datos e imagen proporcionados por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), el conciliador concluirá la verificación por videoconferencia y convertirá la conciliación por medios electrónicos en una presencial. Con ello se supera los cuestionamientos que se hacían a la posibilidad de suplantaciones de identidad o, al menos, da al conciliador la posibilidad de actuar inmediatamente evitando estas situaciones.

Por último, la normativa actual regula también la formación del expediente electrónico y las características que este debe contener; la obligación de los centros de conciliación de publicar en su página web y redes sociales los formatos de solicitud que, a manera de ejemplo, podrán emplear los usuarios para sus propias solicitudes; y la disposición de que los conciliadores extrajudiciales que realicen procedimientos de conciliación por medios electrónicos deban firmar digitalmente tanto sus invitaciones a conciliar como sus actas de conciliación con el certificado digital obrante en su Documento Nacional de Identidad (DNI) y firmar con el software Refirma del Reniec.

La norma establece que todo operador del sistema conciliatorio debe firmar el acta con firma digital, es decir, con certificados digitales. En cambio, las partes conciliantes pueden emplear la firma electrónica o digital, es decir, que podrían firmar mediante cualquier medio electrónico, lo que resulta adecuado, porque no todos los conciliantes cuentan con una firma con certificado digital10.

4. CONTINGENCIAS EN LAS AUDIENCIAS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS

Pese a la incorporación de los medios electrónicos en la conciliación extrajudicial, la actual regulación presenta también algunas contingencias ante la realidad peruana. La norma ha sido emitida dentro del parámetro del deber ser, sin comprender el ejercicio práctico de la conciliación extrajudicial.

4.1 Verificación de identidad de las partes

La solicitud de conciliación es el punto inicial para conocer si la audiencia se llevará a cabo de forma presencial o a través de medios electrónicos. Así, si en la solicitud se consigna que se lleve a cabo presencialmente la sesión, entonces, se conducirá de esa forma. No obstante, si se propone que sea electrónica, se inicia una labor procedimental de verificación de identidad a cargo del conciliador.

Antes de llevarse a cabo la audiencia, previamente debe hacerse labores de indagación de ambas partes conciliantes, en las que se debe corroborar si efectivamente son ellas, mostrando el DNI, respondiendo preguntas y confirmando características con la imagen e información que consta en la ficha del Reniec. Es decir, se añade una labor policial al conciliador extrajudicial de identificación con la ficha del Reniec, observación de todos los rasgos y realización de preguntas para confirmar la identidad. Asimismo, debe grabarse esta labor de verificación de identidad de las partes.

Si bien es una buena intención del legislador buscar otorgar seguridad sobre la identidad de las partes, también es cierto que esta regulación disminuye las posibilidades de que se puedan llevar adelante las audiencias a través de medios electrónicos, debido a que promueve que los conciliadores eviten generarse problemas y prefieran convocar a audiencias presenciales, ya que solo se solicita el DNI físico o el poder en escritura pública o inscrito en registros públicos, de corresponder, para que se participe en la sesión de conciliación. De este modo, se está acostumbrando a la presencialidad y a la sencillez de llevarla adelante. La indagación mencionada, si bien necesaria, se convierte en una barrera contra la virtualidad debido a la realidad peruana.

4.2 Presencialidad del conciliador

Según DataReportal (2021), en un análisis de la situación digital del Perú entre el 2020 y 2021, el país ha obtenido uno de los mayores crecimientos económicos digitales en la región, por encima de Argentina y Chile, con un promedio de 19,90 millones de usuarios de internet.

Para el 2022, estas cifras aumentaron, pues se reportó alrededor de 21,89 millones de usuarios de internet, lo que representa un aumento de 1,9 millones respecto del año anterior (DataReportal, 2022). No obstante, el documento también indicó que la velocidad media de conexión a internet móvil disminuyó 0,14 Mbps (-0,9 %) desde el 2021, así como un aumento en 9,07 Mbps (+27,3 %) de la velocidad de conexión a internet fijo durante el mismo periodo (DataReportal, 2022).

Asimismo, el Organismo de Supervisión de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel, 2021) reportó que el contexto de la pandemia por el COVID-19 impulsó el avance del uso de internet móvil desde celulares y los integró más a la rutina de millones de peruanos, debido a que, al cierre del primer trimestre del 2021, el tráfico de datos móviles aumentó en 79 % respecto del mismo periodo del 2020 y que, a fines del 2021, el Perú ocupaba el cuarto lugar de las seis principales economías de América Latina respecto del uso de internet de banda ancha fija y móvil. Entonces, se está produciendo un incremento constante en el empleo de internet y dispositivos electrónicos por parte de la población peruana, lo que implica la facilidad para conectarse desde cualquier lugar para la realización de conferencias o reuniones.

No obstante, la Ley de Conciliación dispone que, cuando la audiencia de conciliación extrajudicial se realice a través de medios electrónicos u otros de naturaleza similar, el conciliador debe encontrarse en el local autorizado para el ejercicio de la función conciliadora. En este marco, llama la atención que, si el principal cuestionamiento en la celebración de las audiencias digitales fue la identificación de los conciliantes, se imponga la presencia física del conciliador en el local del centro de conciliación autorizado.

En efecto, solo de forma excepcional y de manera temporal, en caso fortuito o de fuerza mayor que afecte al país o a varios centros de conciliación, debidamente comprobado, se podría solicitar autorización temporal para realizar una función conciliadora en otra sede distinta al centro de conciliación. La norma señala que el conciliador debe realizar el trámite presentando la solicitud ante el MINJUSDH, dirigida a la DCMA, adjuntando una serie de documentos y declaraciones juradas de encontrarse capacitado para el uso de herramientas informáticas y softwares necesarios para llevar a cabo el procedimiento conciliatorio, además de una declaración jurada del director del centro de conciliación al que se encuentra adscrito que certifique lo anterior.

Resulta paradójico que una norma que busca incorporar las audiencias a través de medios electrónicos obligue a que el conciliador continúe en el sistema antiguo al deber presentarse en el centro de conciliación cuando no es necesario si se cuenta con la tecnología necesaria para poder conducir la sesión desde otro lugar.

4.3 Firma digital

La norma obliga a que los operadores del sistema o el conciliador cuenten con una firma digital para suscribir el acta de conciliación, lo que dificultaría la labor conciliatoria, porque constriñe a tramitar ante el Reniec el DNI electrónico, celebrar un convenio con dicha entidad o conseguir una firma con una empresa certificadora. Si bien aquello sería ideal, resultan operaciones ajenas a la realidad nacional, pues un número mínimo de peruanos cuenta con DNI electrónico, documento esencial para contar con la firma digital.

Según el Reniec, a mayo del 2019, 1 368 718 personas habían recibido un DNI electrónico (Reniec, 2019); asimismo, a junio del 2022, se contaba con 1 900 000 ciudadanos con DNI electrónico. Si bien existe un aumento considerable, lo cierto es que esta cifra no representa ni el 10 % del total de la población mayor de 18 años que ya cuenta con el DNI regular que se reportó en el 2014 (Reniec, 2014). Es decir, la realidad nacional resulta contraria a la exigencia de la firma digital.

En adición a lo anterior, el Registro Oficial de Prestadores de Servicios de Certificación Digital (ROPS), que gestiona el Indecopi, solo tiene inscritos a sesenta y nueve prestadores que podrían brindar el servicio de acreditación de firmas digitales a personas naturales o jurídicas, previo pago del servicio.

Como se advierte, en el empleo de la modalidad digital para la celebración de audiencias de conciliación extrajudicial, se demanda necesariamente contar con DNI electrónico para la firma del acta respectiva, exigencia que se extiende a los conciliadores. En su defecto, estos tendrían que contratar el servicio de certificación por parte de una entidad certificadora registrada en ROPS.

El acceso a uno u otro presenta también sus propias dificultades: el primero tiene como principal dificultad el tiempo que actualmente demora el Reniec en la emisión de DNI electrónicos, el cual es de tres meses en promedio; de otro lado, el segundo tiene como dificultad, el costo adicional y superior a la tasa para el trámite de DNI electrónico.

4.4 Implementación de espacios en los centros de conciliación

La norma regula que, en el caso de los centros que realizan conciliación presencial, resulta necesario contar con el croquis de ubicación y de distribución de las instalaciones, así como incluir como mínimo un ambiente para sala de espera y recepción, una oficina administrativa, un servicio higiénico y una sala de audiencias.

No obstante, la norma también señala que, en caso un centro de conciliación extrajudicial opte por realizar audiencias de conciliación por medios electrónicos, debe contar con requisitos mínimos, entre los que se encuentran equipos electrónicos, plataformas digitales o aplicaciones que permitan realizar videoconferencias y garantizar su grabación en un ambiente iluminado, sin ruido y adecuado.

Resulta evidente que la implementación del procedimiento conciliatorio digital, entonces, demandará al centro de conciliación un espacio físico adicional y otro virtual, lo que demanda gastos adicionales permanentes. Es evidente que se necesitará de una membresía en un sistema de videoconferencia adecuado para brindar el servicio y la compra de equipos electrónicos.

5. REPENSAR LAS FORMALIDADES DE LAS AUDIENCIAS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS

La regulación actual no permite que los conciliadores y los centros de conciliación tengan la motivación de implementar la modalidad electrónica para la celebración de las audiencias de conciliación extrajudicial, por lo que sería recomendable una revaluación de estos aspectos, a fin de promover la masificación del empleo de la conciliación extrajudicial, tanto para los conciliantes como para los conciliadores y centros de conciliación.

Es necesaria, entonces, una activa capacitación de los operadores del sistema conciliatorio sobre cómo debe realizarse esta verificación de forma adecuada y célere de las partes conciliantes, en la que puedan brindarse herramientas para que esta verificación de identidad no sea interiorizada como fastidiosa y poco atractiva. Asimismo, se deben mejorar los aspectos referidos a la participación presencial del conciliador en las audiencias que se llevan a cabo con ambos conciliantes en modo remoto, ya que la actual regulación en este aspecto no resulta coherente con la política de gobierno digital que promueve el Estado peruano, cuya principal base es la búsqueda de la eficiencia.

De otro lado, respecto del empleo de la firma digital, deberá revaluarse el empleo de certificados digitales o DNI electrónicos para los conciliadores especialmente, pues aquel requisito termina convirtiéndose en una barrera para el acceso a esta modalidad digital. Considerando también el tiempo y costo que demanda contar con firma digital o DNI electrónico, se convierte en un elemento desincentivador para el empleo de esta modalidad y la consecuente masificación de su uso. Sin embargo, una solución práctica podría ser que el MINJUSDH facilite las firmas digitales a los conciliadores extrajudiciales, directores y verificadores de la legalidad a nivel nacional, lo cual sería una solución a esta problemática.

Finalmente, debe evaluarse la posibilidad de crear una plataforma nacional digital a la que los centros de conciliación extrajudicial puedan acceder para brindar el servicio digital, ya que así se garantizaría que el Estado pueda tener certeza del cumplimiento de estándares mínimos para la celebración de las diligencias (audio, video, grabación, duración continua de la diligencia sin cortes), esto sin considerar que reduciría considerablemente los costos que deben asumir los centros de conciliación para la implementación de la plataforma —que hoy son trasladados a los conciliantes—, abaratando el acceso a este mecanismo alternativo de solución de controversias.

Asimismo, esta plataforma también solucionaría los inconvenientes con el procedimiento de verificación de la identidad de las partes, lo cual se podría realizar a través de la identificación biométrica. Si bien esta implementación supondría una inversión por parte del Estado peruano, lo cierto es que haría dinámico y seguro el sistema conciliatorio.

5. CONCLUSIONES

La conciliación extrajudicial es un mecanismo de solución de conflictos necesario para incentivar el diálogo asistido entre las partes, siendo el conciliador la figura de este procedimiento, que acerca a los conciliantes y coadyuva a que se despojen de sus miedos y posiciones inflexibles. El conciliador busca lograr que ellos interioricen las ventajas de llegar a un acuerdo que irradie sus intereses, antes de acudir al sistema judicial.

La conciliación extrajudicial es voluntaria, especializada, confidencial, célere, económica y su acta tiene mérito ejecutivo, por lo que, en caso alguna parte incumpla el acuerdo, podrá demandar su ejecución por la vía judicial respectiva. No obstante, el problema de la conciliación extrajudicial es que se regula como un requisito de procedibilidad antes de iniciar una demanda judicial, lo que desnaturaliza su voluntariedad y su real objetivo de ser empleada libremente, sin presiones ni cargas legales.

Recientemente, se han incorporado las audiencias a través de medios electrónicos, lo que en la práctica ha tenido escaso impacto, debido a su extremada formalidad en su regulación, lo cual en realidad representa una barrera para que la conciliación y la virtualidad avancen en el país. Así, se continúa llevando a cabo de manera preponderante conciliaciones presenciales, tan igual como si no existiera la nueva normativa.

El rol del MINJUSDH debe ser más activo si es que realmente se busca incorporar con éxito las audiencias a través de medios electrónicos. No basta con la norma, sino que es necesaria una política sectorial con todos los centros de conciliación extrajudicial. Caso contrario, se estará ante una ley sin vida, sin masiva actividad, solo promulgada como un salvavidas ante la pandemia del COVID-19.

A esperar hacia donde sopla el viento en adelante.

REFERENCIAS

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DataReportal. (2021, 11 de febrero). Digital 2021: Peru. https://datareportal.com/reports/digital-2021-peru

DataReportal. (2022, 16 de febrero). Digital 2022: Peru. https://datareportal.com/reports/digital-2022-peru

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