Delimitación del control judicial, convencional y político ante la vulneración de derechos humanos en los estados de emergencia

Eduardo Tello Ortiz de Zevallos*

Universidad de Lima, Lima, Perú

Recibido: 30 de agosto del 2022 / Aceptado: 16 de febrero del 2023

doi: https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2023.n056.6007

RESUMEN. El trabajo de investigación analiza la problemática actual que acarrea el uso indiscriminado de la declaratoria de los estados de emergencia. Esta herramienta constitucional es utilizada como alternativa errónea para abordar temas de políticas públicas y gobernabilidad. Ante la inminente distorsión de los estados de excepción, una legislación disociada e incompleta y una jurisprudencia constitucional aislada, el presente trabajo propone explicar la relación entre la declaratoria del estado de emergencia sin suficiente motivación y la vulneración de derechos fundamentales. Para tal fin se buscará definir el ámbito de aplicación de las acciones de oposición previstas en la Constitución para el Poder Judicial, el Poder Legislativo y la sociedad en general. La investigación propone contrastar las alternativas constitucionalmente legítimas en la lógica de la ponderación y los checks and balances, así como evaluar la viabilidad del control de convencionalidad frente a declaraciones “abusivas” del estado de emergencia. Se buscará determinar la eficacia de las normas del ordenamiento jurídico convencional para delimitar los poderes del Ejecutivo frente a las condiciones objetivas sobre las cuales se decreta un estado de emergencia y las formas como se ejerce la “dictadura constitucional”.

PALABRAS CLAVE: estado de emergencia / control judicial / control de convencionalidad / dictadura constitucional / poderes de emergencia

Delimitation of Judicial, Conventional and Political Control in the Face of the Human Rights Violations in States of Emergency

ABSTRACT. This work analyzes the problem entailed by the indiscriminate use of the declaration of states of emergency. This constitutional tool is erroneously used as an alternative to address public policy and governance issues. In the face of the imminent distortion of the states of exception, a dissociated and incomplete legislation, and an isolated constitutional jurisprudence, the present work proposes to explain the relationship between the declaration of a state of emergency without sufficient motivation and the violation of fundamental rights. To this end, the article attempts to define the scope of application of opposition actions provided for in the Constitution for the Judiciary, the Legislative Power, and society in general. The research proposes to contrast the constitutionally legitimate alternatives in the logic of checks and balances and evaluate the viability of conventionality control against “abusive” declarations of the state of emergency. It will seek to determine the effectiveness of the norms of the conventional legal system to delimit the powers of the Executive against the objective conditions on which a state of emergency is decreed and how the “constitutional dictatorship” is exercised.

KEYWORDS: state of emergency / judicial review / control of conventionality / constitutional dictatorship / emergency powers

* Estudiante de duodécimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Practicante preprofesional en el Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Miembro del Centro de Estudios de Círculo de Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad de Lima, con estudios y diplomados en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional.

1. INTRODUCCIÓN

El orden y desarrollo de las sociedades se nutren del balance entre las libertades personales y el interés público resguardado por el Estado. Dentro de un estado de normalidad, las primeras deben prevalecer frente a la intervención estatal, no obstante, existen circunstancias que obligan a invertir los polos exigiendo el uso del ius imperium del Estado. Así, en caso de graves perturbaciones de la vida en sociedad, es permisible pasar a un estado de excepción constitucional para resguardar la integridad de esta. Los regímenes de excepción o estados de anormalidad constitucional son herramientas que tiene el Poder Ejecutivo para hacer frente a estas crisis extremas que aquejan a un país; mas esta opción se viene tergiversando al punto de ser, contradictoriamente, una normalidad en las decisiones de Estado.

Este nuevo balance entre libertades y el ius imperium estatal se fundamenta en la teoría constitucional que nos indica que no hay derecho absoluto, que los derechos pueden ser limitados en la medida que exista un fin constitucionalmente legítimo que proteger. Bajo estos fundamentos, es imperativo utilizar el test de proporcionalidad como garantía adicional en una limitación de derechos. Así, la legitimidad y constitucionalidad de esta medida se justifican en razón de que no existan otras medidas igualmente satisfactorias para solucionar los problemas en cuestión. Por lo tanto, en palabras de Goldfarb (2021), cualquier restricción a los derechos en el marco de un estado de emergencia debería de estar justificada en base a un precepto de razonabilidad e interpretada en conformidad al principio pro homine (p. 140).

En ese orden de ideas, es pertinente plantearnos ¿qué relación existe entre la declaración y permanencia del estado de emergencia sin suficiente motivación y la vulneración de derechos fundamentales? Por ejemplo, la utilización del estado de emergencia durante la pandemia del SARS CoV-2 resultó justificada al comienzo, pero las medidas adoptadas no fueron adecuadas para normalizar la situación. En esa lógica, Castilla (2020) mencionaba en The Dialogue que muchos sectores productivos fueron cerrados sin indicar el argumento sanitario precedente o lo que se procuraba obtener con dichas medidas.

Si bien la situación anterior preocupa, no debemos dejar pasar, como indica Siles (2017), que el uso abusivo y reiterado del estado de emergencia no es un suceso actual generado a raíz de la pandemia, sino que este fenómeno viene ocurriendo desde tiempos pretéritos a la Constitución de 1993 (p. 128). Por lo tanto, ante esta situación, resulta imperante determinar los controles constitucionales y convencionales aplicables a los poderes otorgados al Ejecutivo en estas circunstancias.

Mercado y Bermeo (2020) afirman que “no siempre los gobernantes se muestran respetuosos de las normas que regulan el juego del poder y a menudo las desconocen.” (p. 104). De igual forma, según Sánchez (2021), un sector de la doctrina afirma que la aplicación del estado de excepción constitucional puede desembocar en un actuar inconstitucional, por lo que resulta pertinente indicar el marco de control para quienes han de gozar estas prerrogativas, y evaluar diferentes alternativas y actores que pueden verse involucrados en el rol de poderes para resguardar los derechos e intereses de la ciudadanía. Ante el riesgo que genera el incremento de los poderes del Ejecutivo en los estados de excepción, debería aplicarse un control similar.

Para seguir un mejor hilo argumental, debemos empezar con la labor de determinar las condiciones objetivas en las que se declara un estado de emergencia y la forma como estas se aplican en la búsqueda de esclarecer la constitucionalidad y la legitimidad de la medida. Teniendo definido el momento en que se supera el umbral de lo constitucional y lo legítimo, se procederá a contrastar las alternativas constitucionalmente legítimas de control y, en añadidura de los estudios realizados en la materia, evaluar la viabilidad del control de convencionalidad frente a declaraciones “abusivas” del estado de emergencia.

2. EL UMBRAL CONSTITUCIONAL DE LA DECLARATORIA DEL estado
DE EMERGENCIA

Resulta cuando menos necesario, antes de poder entrar al estudio de los estados de anormalidad constitucional, detallar la antítesis de esta institución jurídica. El Tribunal Constitucional, en su labor educadora a través de sus sentencias, nos precisa que

[el] concepto [de] normalidad constitucional se sustenta necesariamente en el desarrollo de la relación Estado-ciudadanía con sujeción a pautas jurídicas previamente establecidas y de alcance general. Implica el desenvolvimiento de la actividad del Estado dentro del marco de competencias delimitadas con precisión por la Constitución y demás normas derivadas de aquella, y el que los ciudadanos desplieguen sus actividades ordinarias con el goce efectivo de los derechos a que dicha normatividad —en sentido lato— les reconoce. (Sentencia del Tribunal Constitucional [STC] 0017-2003-AI/TC F.J. 10)

Evidentemente estamos hablando en este punto de un statu quo relativo en el tiempo, pero las condiciones y la vida institucional no van a ser necesariamente uniformes o perennes. Dentro de una comunidad política se han de desarrollar momentos de convulsión y disturbio de la vida en sociedad. Ante estas circunstancias es imperante que “el Estado esté proveído de los instrumentos necesarios para afrontar aquellas situaciones extraordinarias que impiden el cumplimiento de los fines de la sociedad estatal y que amenacen su perdurabilidad como tal.” (STC 0017-2003-AI/TC F.J. 14).

A fin de determinar la constitucionalidad de estas medidas, y poder pasar de la regla (estado de normalidad) a la excepción (estado de excepción), se deben cumplir dos supuestos: nos referimos a lo que García (1988) señalaba como las formas de cómo se declara un estado de emergencia o condiciones objetivas, y la legitimidad que tiene esta medida dentro de la población.

2.1 Condiciones objetivas de la declaratoria del estado de emergencia

La Constitución de 1993 provee los instrumentos necesarios para hacer frente a estas situaciones extraordinarias. En concreto, estamos hablando de lo dispuesto en el artículo 137 referente a los estados de excepción: “el presidente de la República, con acuerdo del Consejo de ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él (…) los estados de Excepción” (artículo 137, Constitución Política del Perú).

Siguiendo la línea de estudio del presente trabajo, los estados de emergencia podrán ser decretados

en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la Vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio. (Artículo 137, Constitución Política del Perú)

De este artículo se desprenden competencias extraordinarias atribuibles al Poder Ejecutivo con el fin de poder afrontar sucesos que ponen en peligro el normal funcionamiento de la sociedad. No obstante, esta situación tenderá a suponer una ruptura en los balances de poderes del Estado. Como bien afirma Siles (2016), uno de los riesgos latentes del estado de emergencia es el resultado de la dación de poderes extraordinarios al Poder Ejecutivo, con la consecuente alteración en la separación de poderes, la autorización de la supresión o restricción del ejercicio de derechos fundamentales y la habilitación a facultar la intromisión de las Fuerzas Armadas para hacer frente a la amenaza que debilita el país. Estos elementos de por sí no configurarían un problema, salvo que no se cumpla también con el principio de temporalidad o el principio de transitoriedad que es inherente a la declaratoria de los estados de excepción constitucional según nuestra Constitución Política (p. 134).

Los presupuestos mencionados en el artículo 137 y la temporalidad de la medida surgen de condiciones objetivas. Por ello, Siles (2017) señala que las prórrogas continuas dentro de un estado de excepción constitucional atentan contra la esencia temporal de la herramienta constitucional y desgastan los supuestos básicos del mismo orden constitucional. Por consiguiente, la medida debe tener restricciones, pues, de lo contrario, desemboca en el fenómeno denominado “normalización de la emergencia”, también llamado “permanencia de la excepcionalidad” (p. 152). Evidentemente, estos fenómenos acarrean efectos nocivos para el pueblo. En ese mismo sentido, la aplicación de principios debe tomar relevancia en la declaratoria del estado de excepción y el ejercicio de los poderes excepcionales por parte del Ejecutivo. Se desprende de esta noción que, durante el estado de emergencia, el Estado constitucional y democrático de derecho permanece vigente, por lo que el principio de necesidad y el de temporalidad toman importancia para el caso concreto y han de ser considerados como condiciones objetivas.

Sin embargo, las motivaciones que tiene un gobierno para decretar un estado de emergencia no siempre van a resguardar la gravedad que la institución exige, pese a que el Tribunal Constitucional ya determinó el carácter jurídico-político que tiene esta institución:

Como se puede observar, la declaratoria de un estado de excepción depende del análisis de cada caso concreto por parte de la autoridad competente. El estado de excepción es, por su propia naturaleza, una decisión jurídico-política empleada como un mecanismo de último recurso, puesto que la función de un régimen jurídico es prever las situaciones de conflicto social y dar respuesta a ello en un ambiente de normalidad. Solamente en casos extremos es que este mecanismo debe ser empleado. (STC 00002-2008-PI/TC F.J. 22)

2.2 Legitimidad de las medidas gubernamentales, panorama en el contexto peruano

De las consideraciones previas se puede desprender el otro supuesto fundamental para estar dentro del umbral constitucional de un estado de emergencia. La legitimidad de la medida es fundamental para poder determinar la “fundamentación y consentimiento social que adquiere una medida o norma que busca hacerse válida en un ordenamiento social y tener vigencia sin alterar la convivencia armoniosa” (Poder Judicial, 2022).

Debemos recordar que estamos dentro de un supuesto donde se ven limitados ciertos derechos fundamentales en pro de resguardar un interés constitucionalmente legítimo superior, por lo que “cabe naturalmente precisar que lo que resulta limitable o restringible no es el ejercicio de la totalidad del derecho (...) sino aquellos aspectos estrictamente indispensables para la consecución de los objetivos de restablecimiento a lo que propende el régimen excepcional” (STC 0349-2004-AA/TC F.J. 11). Es por ello que la declaratoria del estado de emergencia tiene que seguir la lógica de la temporalidad y la proporcionalidad de la medida para, consecuentemente, indicar que estamos frente a una medida razonable en su planteamiento.

Tanto la temporalidad como la proporcionalidad van a depender de la naturaleza, la magnitud y las características de las circunstancias en las cuales se afronta la vida en sociedad. En ese sentido, no hay mejor herramienta de medición que las encuestas para poder dilucidar el sentimiento social y esclarecer las verdaderas condiciones en las que se está desarrollando el fenómeno. Como ejemplo, en el marco de la pandemia del SARS-CoV-2 o COVID-19, en la Encuesta Nacional Urbano Rural de El Comercio - Ipsos (2021), se preguntó “¿cuál de las siguientes opciones debería seguir el Gobierno con respecto a las restricciones en las próximas semanas?” El 66 % de los encuestados estaba a favor de una disminución o implementación focalizada de las restricciones optadas por el Estado, incluso; mientras que el 36 %, a favor de la disminución total de las restricciones. Nuestra lectura advierte que una postura paternalista del Estado no tiene legitimidad, de ahí el poco y nulo caso a las restricciones que se impusieron por la falta de razonabilidad de la medida.

2.3 La vulneración de derechos en los estados de emergencia

Los poderes excepcionales que le son otorgados al Poder Ejecutivo son tentaciones óptimas para desarrollar un caso de síndrome de hýbris, o dar paso a leyes draconianas frente a una ciudadanía debilitada por tales poderes de crisis. Ya Almarza (2020), en el contexto de la pandemia del COVID-19, señala que las vulneraciones de los derechos humanos bajo el estado de emergencia nos deben hacer reflexionar con especial celo sobre toda cuota de poder que se otorgue a la autoridad, incluso en aras de intereses superiores y altruistas, como lo son la salud y orden públicos. Por tal razón, los instrumentos constitucionales deberán superar los claros vacíos normativos, es decir, el caos y yuxtaposición competencial y normativa, la opacidad de los controles al poder en la excepción, con especial realce en la defensa de derechos fundamentales, y la inclusión de sistemas de control intersubjetivo e interinstitucional que garanticen el accountability de las autoridades sanitarias y el Ejecutivo. Sin la realización de estos cambios, se seguirá adoleciendo de las consecuencias de la conducción errática, ineficiente y oscura de las autoridades de turno dentro de los supuestos de excepción (p. 119).

Es por estos motivos que los dos supuestos mencionados anteriormente nos dan claridad para definir el umbral constitucional de los estados de emergencia. Del incumplimiento de estos supuestos se derivarían la vulneración de derechos fundamentales y la infracción de la Constitución. Por lo tanto, es aquí donde podemos demarcar el umbral constitucional que puede soportar la sociedad frente a la declaratoria de los estados de emergencia. A partir de este punto, podemos comenzar a demarcar las alternativas constitucionales que se nos otorgan para hacer frente a estados de emergencia abusivos y que violentan derechos fundamentales.

3. ALTERNATIVAS CONSTITUCIONALES ANTE ESTADOS DE EMERGENCIA INCONSTITUCIONALES

Ante tal situación de lesiones de derechos, resulta necesario el ejercicio de contrapesos al poder que posee el Poder Ejecutivo. Arriagada (2015) señala que la característica material de las actuaciones donde su licitud depende del cumplimiento de derechos fundamentales permite corroborar que, ante la vulneración de los sujetos que no se encontraban judicialmente amparados, estos estarían en una posición frágil frente a los poderes fácticos que posee el Estado. Las garantías que poseen los derechos fundamentales dentro del sistema judicial (y político) han de ser estipuladas como un elemento condicionante para la permanencia irrestricta del Estado de derecho (p. 121). Los derechos humanos, al ser amparados adecuada y directamente por las cortes constitucionales, cumplen una labor veladora del Estado de derecho, el cual se configura como un requisito indispensable para la democracia. De esta manera, nos corresponde buscar las alternativas constitucionalmente legítimas que permitan hacer frente al poder otorgado en las dictaduras constitucionales, indagando en las diferentes instituciones que han de cumplir ese rol.

3.1 Los aportes del common law a las limitaciones del poder

Recurrir en este punto al common law resulta de gran utilidad para comprender un concepto derivado que se conoce como el control de constitucionalidad y el cual es la institución central para el control propio de los estados de excepción constitucional. El judicial review proclamado inicialmente por Alexander Hamilton y que después fue incorporado en el sistema norteamericano por el juez John Marshall en el caso Marbury contra Madison sirvió de base para fundamentar la supremacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico y dictaminó el precedente para atribuir a los jueces la facultad de revisar la constitucionalidad de las normas emanadas de los órganos del Estado. En este control judicial, ante un conflicto entre las leyes y la constitución, los jueces deben regirse por la supremacía de la Constitución y adecuar sus fallos conforme a las normas fundamentales antes que a las leyes ordinarias de menor rango. Emana en ese sentido el concepto de que, si una ley va en contra de lo que estipula la Constitución, esta última carecería de sentido, ya que la primera correría la suerte de ser una ley inconstitucional. Por lo tanto, no puede ser aplicable dentro del ordenamiento.

A partir de la supremacía de la Constitución, podemos desprender otros conceptos que son de ayuda para demarcar el balance de poderes que debería tener todo Estado constitucional de derecho. Segado (1997) nos introduce al control político al señalar que, de los antecedentes legales del judicial review norteamericano y, aplicándolo a la costumbre romano-germánica, se produjo instituciones que se alejaban de lo planteado en la tradición del common law, en el sentido de que se establecieron instrumentos procesales desarrollados por ordenamientos distintos. Es así que la revisión judicial va a aplicarse a través de procedimientos diferenciados. Sin embargo, la herramienta del judicial review norteamericana no se consideraría como la aplicación de una vía procesal, sino que debe ser interpretada como un principio (p. 83). Así, la custodia de la Constitución que le es atribuible al Poder Judicial se extiende a otros poderes que han de estar habilitados para realizar un control de constitucionalidad. En ese sentido, los procesos constitucionales no están dirigidos estrictamente a la tutela de las disposiciones orgánicas de la Constitución, también deben ser encaminados a la protección de derechos y deben ser instituciones dotadas de originalidad las encargadas de este control.

3.2 El marco constitucional integrado

Ya explicado el marco sobre el cual se sustenta el control de constitucionalidad, debemos complementar el supuesto con una lectura integral de la Constitución. Hacemos referencia al principio de unidad de la Constitución, el cual se refiere a que “la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto” (STC 5854-2005-PA/TC FJ 12. a). Y es que estamos hablando, como bien señala Rubio Correa (2013), de que la Constitución es un ordenamiento complejo, integral, en el que debe armonizarse cada norma en su conjunto.

Se debe realizar una labor de buscar coherencia dentro del texto constitucional a partir de la aplicación de principios que permitan su integración. En ese mismo sentido, no resulta factible hablar de una integración constitucional sin tomar en cuenta el bloque de constitucionalidad. Compartiendo el pensamiento de Góngora Mera (2014), este bloque de constitucionalidad se estipula como la doctrina que permite reconocer el rango constitucional de normas que no están enumeradas dentro del texto de la Constitución, con el fin de poder interpretarlas sistemáticamente de acuerdo con el ordenamiento interno de cada país. Bajo esta interpretación, los tratados de derechos humanos deben prevalecer sobre el ordenamiento jurídico interno. De igual forma, deben ser considerados como parámetros de constitucionalidad juntamente con los enunciados constitucionales nacionales, pudiendo derivar en una inconstitucionalidad por contravención de un tratado internacional. Por consiguiente, cualquier derecho protegido internacionalmente puede ser invocado y protegido por las garantías de tutela de derechos constitucionales que regula cada país.

Consecuentemente, se trata de un mandato constitucional, puesto que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú” (Cuarta disposición final y transitoria, Constitución Política del Perú). Por lo tanto, al estipular el marco de control, no debe limitarse al texto escrito, sino integrar el ordenamiento jurídico supranacional para velar por la correcta protección de los derechos fundamentales y el control del poder político.

3.2.1 Controles internos a los estados de emergencia en la lógica de los checks and balances

Pasando a cuestiones más de fondo del presente trabajo, lo expuesto precedentemente nos permite concatenar los supuestos que se barajan en el control interno de los estados de emergencia. Estamos hablando del principio de separación de poderes, estipulado en el artículo 43 de la Constitución, y la teoría de los checks and balances, de herencia anglosajona contemplada en la Constitución estadounidense de 1787. Conforme declara Chaux (2013), mediante los controles y contrapesos ejercidos entre los órganos del Estado, que procurarían encontrar un equilibrio entre sus competencias y atribuciones, el ordenamiento constitucional busca evitar el desconocimiento de los límites fijados por la propia carta magna (p. 93). De este matrimonio indisoluble entre ambos conceptos, el Estado de derecho pretende limitar posibles actos tiránicos por parte de quienes ejercen el poder, procurando respetar las libertades de cada integrante de la sociedad.

En esa misma línea, la Constitución faculta y otorga competencias especiales al Poder Ejecutivo para hacer frente a graves crisis de la nación. No obstante, se suelen dar las ocasiones en las cuales estos poderes excepcionales atentan contra el principio democrático. Por ello, Arboleda (2011) precisa que ante esta situación se ha de consagrar un control constitucional, puesto que, a pesar de la apariencia constitucional de la que gozan los estados de emergencia, se trata de mecanismos que, si bien buscan satisfacer una exigencia social y constitucional enmarcada en el Estado social de derecho, tienden a afectar gravemente los derechos fundamentales, lo cual termina por constituir un obstáculo dentro del desarrollo ciudadano esperado en una sociedad enmarcada dentro de un Estado social y democrático de derecho (p. 16).

Evidentemente, y como vimos en las condiciones objetivas, la atribución de estos poderes excepcionales debe tener una justificación suficiente para soportar el orden constitucional. Así, Guala (2012) sigue la corriente de una adecuada motivación, en la lógica no solo de que esta garantía consolida una seguridad jurídica dentro de la sociedad, sino que también se fundamenta en la vigencia del estado de excepción constitucional. La adecuada motivación hace efectivo el resguardo de la prohibición a la arbitrariedad por parte del Ejecutivo al permitir a la población realizar un control respecto a las medidas tomadas y a evaluar el actuar presidencial en las situaciones de crisis. En esa línea argumentativa, el control constitucional de los estados de excepción debe realizarse sobre todo acto del presidente de la república en el marco de las facultades extraordinarias dadas. Estos deben estar sujetos a un control, ya sea iniciado a petición de parte o de oficio. El control constitucional de los decretos se debe desarrollar en el Poder Judicial y ha de ceñirse a la observancia al cumplimiento de los requisitos formales y que los actos llevados a cabo guarden relación con el propio decreto y con la Constitución.

Sin embargo, el examen del control de la constitucionalidad no debería limitarse a los supuestos de un control judicial: el control político es fundamental para poder hacer un correcto juego de contrapesos, e incluso, el control puede extenderse a conceptos supranacionales. Desde esta lógica, Héctor (2012) afirma que dentro de la costumbre constitucional del siglo xix se incorporó en el texto constitucional la obligatoria intervención del Poder Legislativo en su función de controlar los estados de emergencia. Esto sucedía en la lógica de que el Poder Ejecutivo disponía del poder coercitivo propio del Estado (p. 805). Se debe, entonces, dar mayor protagonismo al Parlamento para que realice acciones de control, ex ante, al momento de la aprobación de un estado de emergencia; o ex post, al determinar su continuación en función de los requisitos señalados anteriormente.

3.2.2 Controles internacionales, la aplicación del control de convencionalidad

Resulta importante detallar que no basta con realizar un análisis de las herramientas constitucionales y legales, sino que estas deben armonizar con el derecho internacional, el cual ha tendido a modificar los preceptos internos en pro de un resguardo integral de derechos. En ese sentido, no se debería negar el ingreso de controles por instituciones supranacionales y en especial las establecidas por los organismos regionales de los cuales el Perú es parte.

Ya con la aproximación inicial del sistema interamericano de derechos, resulta oportuno hablar respecto de las teorías que justificarían un control de convencionalidad. En ese sentido, López Olvera (2010) sostiene que, dentro de los estados de emergencia, el ejercicio del poder se vuelve una actividad delicada de ejercer y puede caer en malversaciones. Tratándose de temas de vital importancia como lo es que el Estado cree bienestar común, este mismo debe encargarse de ser el mejor garante de la identidad de la nación y de su futuro en momentos de emergencia. La ciencia del derecho ha tenido una evolución importante y en ese camino se han salvaguardado medios más democráticos para resguardar la dignidad en situaciones de emergencia. Se puede afirmar entonces que el poder que ejerce el Estado se encuentra cada vez más acotado por los propios derechos que ejerce la población. Uno de los avances que se ha tenido en la protección de estos derechos, y consecuentemente en las limitaciones al Estado, se fundamenta en la aplicación de instrumentos de derecho internacional. Se trata de instrumentos vigentes, operativos y aplicables en las circunstancias en que el derecho nacional quede rezagado en su eficacia de protección (p. 95).

Resultaría contradictorio y un tanto confuso buscar aplicar normativa internacional al derecho interno: la soberanía de los Estados la impediría. No obstante, este debate ya ha sido superado y debemos recordar su implicancia como parte del bloque de constitucionalidad. Al respecto, Castilla (2014) sostiene que el Poder Judicial está obligado a dejar de lado el derecho internacional como uno de origen internacional per se, y aplicarlo como un derecho nacional que forma parte del ordenamiento jurídico interno. No por una aplicación de lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), sino porque lo establece así el sistema constitucional (p. 162). Por lo tanto, la judicatura de cada Estado parte de la Convención Americana de Derechos Humanos debe, aparte de aplicar el derecho constitucional, aplicar el derecho internacional humanitario. Esta normativa internacional debe ser aplicada e interpretada como una norma que integra el sistema jurídico interno, impidiendo que las normas de inferior o igual jerarquía contradigan estos lineamientos.

3.3 El control de los estados de emergencia en Iberoamérica

Resulta interesante revisar las perspectivas desarrolladas en Iberoamérica respecto del control de los estados de emergencia para posteriormente poder analizar la viabilidad de su integración al ordenamiento jurídico peruano. Por ejemplo, de la experiencia en la República Argentina, Goldfarb (2021), nos precisa que es factible la limitación de los derechos fundamentales, pero esta debe regirse por las reglas fijadas por la carta magna y los tratados de derechos humanos de los cuales el Estado es parte. Toda la actuación del Estado tiene que estar dirigida a la preservación del derecho a la libertad y el resguardo de la dignidad humana. Por ello, cualquier restricción debe enmarcarse en un precepto de razonabilidad y estar formulada dentro de una motivación adecuada. Resulta necesario que se expresen los motivos que llevaron a la adopción de medidas que restringen derechos con el fin de que, cumpliendo el rol constitucional dado, la ciudadanía y la judicatura puedan realizar un control adecuado (p. 135).

Así, de la experiencia conjunta de Ecuador y Colombia, Quitián (2021) señala que el control de constitucionalidad que se aplica en los Tribunales Constitucionales referentes a los estados de emergencia tiene la característica de ser automático y de oficio. Una vez que se instaura el estado de emergencia, es el presidente de la república quien debe remitir al Tribunal el decreto para que este sea sometido a un control judicial. En ausencia de este hecho, la Corte Constitucional se encuentra habilitada para iniciar de oficio el control sobre el estado de emergencia. La Corte ha de realizar un control formal y material de la situación de excepción. Esta facultad que posee el Tribunal Constitucional se justifica en gran medida por el uso frecuente e indiscriminado de esta herramienta constitucional, pero en menoscabo de las instituciones democráticas y del respeto irrestricto de los derechos fundamentales (p. 190).

De igual forma, en Colombia, Arango (2020) indica que la información recopilada corrobora la teoría respecto a cuándo el presidente es predilecto a solicitar facultades legislativas delegadas al Congreso para ejercerlas con las demás atribuciones que le son otorgadas dentro del marco de un estado de emergencia. El uso de decretos extraordinarios se fundamenta en la estabilidad de las decisiones tomadas y el control político que recaería sobre estas. Por un lado, esta institución legal tiene una vigencia indefinida y es sometida a un control ex post mediante la intervención de acciones judiciales de la Corte Constitucional. Por otro lado, los decretos legislativos son efímeros, ya que, por regla general, concluida la excepción, inmediatamente estas normas deben ser sometidas a un control judicial automático por la Corte Constitucional y un control político por parte del Congreso, conllevando su posible derogación (p. 192). Por su parte, Mercado y Bermeo (2020) fundamentan que el control material resulta pertinente para que se pueda analizar en las Cortes Constitucionales los fundamentos que dan origen a la declaratoria y en ese acto verificar y calificar los argumentos que el Ejecutivo aplica para que sea necesario que el país ingrese a un estado de excepción constitucional. El juez, al interpretar el marco constitucional, está a su vez velando por que se mantenga la coexistencia pacífica entre los poderes inherentes que posee el Estado y las libertades que gozan los ciudadanos (pp. 104-105). La judicatura cumple así un papel de salvaguardia de la Constitución y de los derechos fundamentales en los supuestos de un estado de emergencia.

De la experiencia en Chile, Gaviria (2019) rescata que existe un deseo de argumentar este nuevo rol predominante de los jueces dentro de una democracia constitucional, redirecciona a la corriente garantista a rechazar el poder auténtico que ha adquirido la justicia, especialmente la constitucional. En tal sentido, se invoca una separación tanto en forma y sustancia que disimula el tránsito de poder por parte del Legislativo hacia los jueces. A esta situación se le debe adicionar una concepción de la labor judicial en el marco del empleo del derecho constitucional, el cual debe ser entendido como una actividad de mera subsunción, teniendo que estar alejada de cualquier índice de discrecionalidad. El no aceptar la ponderación apoyada dentro del garantismo esconde el trabajo creativo de los jueces y, de cierta forma, se tienen un progreso respecto de las presiones que se enfrentaban dentro del marco de un Estado constitucional de derecho entre la noción de democracia y la propia Constitución (p. 173).

Siguiendo la tradición española e introduciendo las posturas del derecho comparado respecto del control de convencionalidad, Alonso (2020) estipula que el juez constitucional no debe ser el único con la facultad para controlar las leyes. Esto no debe ser entendido como una variación del sistema de control concentrado de constitucionalidad de la ley que se rige en el derecho interno. Lo que se ha generado es algo más tenue. Lo que pretende es aumentar el parámetro de control de las leyes, no limitándose a la Constitución y el bloque de constitucionalidad, sino incluyendo las normas de la Unión Europea y las normas internacionales, y asignar esta facultad al Poder Judicial como jurisdicción ordinaria (p. 48). De la misma manera, en Colombia, Cárdenas y Suárez (2020) señalan que el Consejo de Estado colombiano se ha facultado un rol más activo como juez de convencionalidad, aplicando argumentos estipulados por la Corte IDH para argumentar el deber estatal de realizar un control de convencionalidad interno.

Este Consejo ha recurrido a la figura del bloque de constitucionalidad. Esta línea argumentativa toma importancia al tener en cuenta que, en la práctica, para el Poder Judicial resulta prácticamente imposible realizar un control de convencionalidad en cada uno de los casos que llegan a su conocimiento. Ahora, la implementación del control de convencionalidad no debe realizarse en todos los casos. Cuando las normas internas son suficientes para absolver la mayoría de los casos sin que ello implique una violación a la Convención Americana, entonces no sería necesario aplicar este control. Lo contrario significa afirmar que los ordenamientos jurídicos internos de los Estados son en su mayoría inconvencionales (p. 617).

4. DELIMITACIÓN DEL CONTROL DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA
ANTE LA VULNERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS

De los hallazgos encontrados en la investigación, y pese a las dificultades que demarcaremos después respecto de la coyuntura que envuelve al tema, podemos afirmar en este punto que es necesario delimitar el espectro de control que se puede ejercer sobre el poder que emana de la Constitución hacia el Poder Ejecutivo ante la declaratoria de un estado de emergencia. De igual forma, establecer las alternativas constitucionalmente legítimas que los check and balances nos otorga y la viabilidad del control de convencionalidad frente a declaraciones abusivas del estado de emergencia.

4.1 El ámbito de aplicación de las acciones de oposición constitucionalmente previstas ante la declaratoria de estado de emergencia que vulnera derechos fundamentales

Del estudio de la realidad social y de lo corroborado por otros autores estudiados, podemos afirmar nuestra primera hipótesis. Estamos hablando de que, cuando el estado de emergencia es decretado o incluso cuando este es prorrogado sin la suficiente motivación, entonces se genera la vulneración de derechos constitucionales. Y en este punto, no estamos hablando únicamente de la vulneración del numerus clausus de derechos pasibles a ser limitados dentro de un estado de emergencia, sino también de derechos conexos o independientes que están fuera de lo estipulado en el artículo 137 de la Constitución Política del Perú.

Para una mejor comprensión del supuesto, debemos recordar lo señalado por García (1988), que estipula dos supuestos que se deben cumplir dentro de toda declaratoria de un estado de emergencia. En ese sentido, las formas de cómo se declara un estado de emergencia, o las condiciones objetivas y la legitimidad que implica esta medida para la población van a ser de utilidad para poder determinar el ámbito de aplicación, pues se debe establecer el momento en que el umbral de lo constitucional es superado para poder empezar a realizar un control de constitucionalidad.

Los supuestos en los que se supera el umbral constitucional ya fueron desarrollados con anterioridad en este trabajo1, mas estos van a ser los supuestos sobre los cuales debe ejercerse el control de constitucionalidad y, por ende, es necesario tener definidos en estos cuál es el ámbito de aplicación de cualquier acción de oposición. Así, por ejemplo, si la barrera de lo constitucional se vulnera en su forma y fondo (condiciones objetivas) corresponde aplicar exclusivamente sobre este precepto los controles para determinar su constitucionalidad. Ahora, si bien estos supuestos son conexos, la vulneración constitucional se puede dar de forma independiente por cada supuesto o conjuntamente.

Un gran ejemplo práctico y reciente al momento de la redacción de este artículo es lo ocurrido en la declaratoria del estado de emergencia en Perú a raíz de la pandemia del COVID-19. Así, podemos señalar con respecto a las medidas de la forma como se decretaron el estado de emergencia y sus constantes prórrogas que, si bien estaban justificadas en un comienzo, fueron perdiendo las condiciones objetivas sobre las cuales se desarrollaron inicialmente, de manera que terminó entrando al ámbito de aplicación de los controles constitucionales al superar el umbral establecido por el primer supuesto. No obstante, el segundo supuesto permanecía en la delgada línea de lo constitucional. Si bien se cumplía con la temporalidad y proporcionalidad, la legitimidad del estado de emergencia seguía teniendo aceptación por parte de la población, como bien lo señala la encuesta de Pulso Ciudadano (2020), “Los peruanos en confinamiento” al indicar que el 68,2 % de la población estaba de acuerdo con las cuarentenas. Sin embargo, este último condicionante no puede servir de excusa para que no se activen los controles necesarios. Recordemos que los supuestos para el ámbito de aplicación no son concurrentes.

Aterrizando los supuestos a la experiencia peruana, el Tribunal Constitucional estipuló, en la misma línea de lo planteado, criterios para legitimar la declaratoria y la aplicación de los estados de excepción. En efecto, en los fundamentos jurídicos 12, 13 y 15 de la STC 00964-2018-PHC/TC, se señala que los estados de emergencia deben desarrollarse respetando el criterio de temporalidad. Además, “[e]n segundo lugar, debe atenderse a la proporcionalidad de la medida, la cual implica que los alcances del estado de excepción deben guardar relación con la magnitud y las características particulares del fenómeno que se decide atender” (STC 00964-2018-PHC/TC, 2020).

Por último, en la sentencia se establece que “debe atenderse al criterio de necesidad, referido a que tanto la declaratoria como una eventual prórroga de un estado de excepción debe responder a que no existan medios menos gravosos que dicha declaratoria para resolver la situación de emergencia existente” (STC 00964-2018-PHC/TC, 2020). Planteados los criterios dentro de la práctica constitucional peruana, se delimita el ámbito de aplicación del control de constitucionalidad de los estados de emergencia.

4.2 Las alternativas constitucionalmente legítimas frente a la declaratoria del estado de emergencia en la lógica de la ponderación

Ya hemos establecido el momento en que podemos hablar del inicio de un control de constitucionalidad de los estados de emergencia y el ámbito de aplicación de estos controles. Ahora, lamentablemente, debemos confirmar otra de nuestras hipótesis. Se trata de que el marco normativo presenta serios problemas en la estructuración y sistematización de las normas que permiten el control de los estados de emergencia en el Perú, sin poder esclarecer los supuestos en los que se puede ejercer los contrapesos propios de todo Estado de derecho.

Bajo la misma lógica, Marcés (2021) estipula que existen herramientas que pueden ser usadas para el control dentro de los estados de excepción; sin embargo, los facultados a usarlas a nivel nacional, por lo general, no cumplen su función: en el Poder Legislativo, ni siquiera saben cómo realizar el control; en cuanto al Poder Judicial, hay una notoria diferencia con el Gobierno; y, finalmente, el Tribunal Constitucional ha tenido pocas oportunidades y se ha equivocado en la mayoría. En ese sentido, corresponde analizar los hallazgos que hemos encontrado respecto de las alternativas constitucionales que tiene cada uno de estos organismos para realizar los controles pertinentes, siempre estos dentro de la lógica de la ponderación y los checks and balances (p. 52).

4.2.1 Controles ejercidos por el Congreso

Actualmente, el contrapeso natural al Poder Ejecutivo, que se puede encontrar desde la génesis de la división de poderes, resulta ser el aplicado por el Congreso de la República. Pero debemos analizar este contrapeso no como una lucha entre dos poderes, que termina obstruyendo y perjudicando el normal funcionamiento de sus instituciones, sino que se debe dar dentro del principio de cooperación de poderes. En palabras de Soto (2018), la separación de poderes no debe entenderse exclusivamente como una separación de funciones, sino como una exigencia de coordinación y contrapesos. En esta relación ha de ser posible establecer mecanismos que garanticen la cooperación y eviten la concentración (p. 465).

La facultad de control político del Congreso en estos supuestos no está del todo delimitada. Podríamos extender ciertos conceptos como los señalados en el artículo 5 del Reglamento del Congreso referentes a la función de control político o la sección segunda del mismo cuerpo normativo respecto de los procedimientos del control político, pero sería una acción contraria al derecho, puesto que estos preceptos están pensados para otros supuestos y no los planteados dentro de un estado de emergencia. Si bien el artículo 137 de la Constitución Política estipula que se puede decretar estado de emergencia “dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente”, no hay una mención expresa respecto de los controles que puede desarrollar el Congreso en estos supuestos.

Estaríamos ante un supuesto que no tendría regulación dentro de la legislación peruana, por lo que, por mandato del principio de legalidad, el Congreso no podría atribuirse tales controles si no es previa reforma de su reglamento o de la Constitución Política. Estamos, por consiguiente, frente a un desbalance en los poderes del Estado.

Ante esta situación, debemos suscribir lo dispuesto por Siles (2017) y dar al Congreso, como poder de contrapeso, la facultad de conceder la prórroga de renovación sucesiva sobre la base de un sistema de “mayorías crecientes” constitucional. La aplicación de principios debe tomar relevancia en la declaratoria del estado de excepción y el ejercicio de los poderes excepcionales por parte del Ejecutivo. Se desprende de esta noción que, durante el estado de emergencia, el Estado constitucional y democrático de derecho permanece vigente. Por lo tanto, el principio de necesidad y el principio de temporalidad toman importancia para el caso concreto.

Complementando lo dispuesto por Siles, aparte de darle al Congreso la facultad de conceder la prórroga del estado de emergencia, también se le debe dar las facultades para que, dentro del periodo establecido inicialmente para la excepción constitucional, el Congreso realice sus labores de fiscalización del poder y determine la correcta aplicación de las formas en las que se está decretando la emergencia. Corresponde realizar una reforma de los preceptos de control establecidos por el Congreso para integrarlos a la nueva realidad que afronta la declaratoria de los estados de emergencia.

4.2.2 Controles ejercidos por el Poder Judicial

De los resultados encontrados con respecto al Congreso de la República, encontramos que el control podría ser inexistente al tratarse de una facultad no regulada dentro del ordenamiento jurídico. Ante esta situación, es pertinente estudiar los otros poderes del Estado que pueden hacer valer los derechos fundamentales y buscar que prevalezca el equilibrio de poderes. De ahí que es importante estudiar las funciones que tiene el Poder Judicial en estos casos y su capacidad para realizar un control a los estados de emergencia.

De esta manera, por la consiguiente falta de acción por parte del Legislativo para realizar su rol de contrapeso, la ciudadanía puede actuar por medio del Poder Judicial, para que este sea quien ejercite los controles necesarios y busque resguardar el Estado de derecho. En esa misma línea, Arriagada (2015) señala que la característica material de las actuaciones donde su licitud depende del cumplimiento de derechos fundamentales permite corroborar que, ante la vulneración de derechos que no se encontraban judicialmente amparados, estos estarían en una posición frágil en contraposición a los poderes fácticos que posee el Estado. Las garantías que poseen los derechos fundamentales dentro del sistema judicial han de ser estipuladas como un elemento condicionante para la permanencia irrestricta del Estado de derecho
(p. 121). Los derechos humanos, siendo amparados adecuada y directamente por las Cortes Constitucionales, cumplen una labor veladora del Estado de derecho, el cual se configura como un requisito indispensable para la democracia.

Como todo balance de poderes, el poder actual de la judicatura se debe ejercer en un espíritu de complementar los demás controles que deberían establecer en el Legislativo, por lo cual, y como bien señala Héctor (2012), es necesario seguir una tendencia projudicialización de los estados de emergencia, lo cual ha sido incorporado en las nuevas constituciones. Incluso, en reformas constitucionales recientes se han establecido las atribuciones que tendría el Poder Judicial para controlar la génesis de esta institución y los alcances que esta excepción puede alcanzar. El control que se ejerce debe estar orientado a calificar tanto la constitucionalidad como la legalidad, para garantizar una correcta aplicación de esta institución (p. 858). Igualmente, Quitián (2021) confirma lo estipulado al señalar que el Poder Judicial ha de realizar un control formal y material de la situación de excepción. Esta facultad se justifica en gran medida por el uso frecuente e indiscriminado de esta herramienta constitucional, pero en menoscabo de las instituciones democráticas y del respeto irrestricto de los derechos fundamentales (p. 183).

De los autores estudiados, Robledo (2010) confirma nuestra hipótesis al señalar que tanto los tratados internacionales en materia de derechos humanos, como el propio texto constitucional facultan que, en una situación de crisis, sea el poder público quien incremente circunstancial y periódicamente sus competencias. Evidentemente, esto trae un desplazamiento de capacidades dentro de otros órganos del Estado a fin de poder frenar la situación de excepción. Ante esta disyuntiva, la historia nos demuestra que se generan abusos que repercuten en una limitación injustificada de derechos personales, libertades y garantías. No obstante, son las garantías judiciales las vías adecuadas para iniciar un reclamo en función de buscar una tutela efectiva de los derechos. Así, la Corte IDH ya sostuvo la imposibilidad de suspender derechos referentes a las garantías judiciales en tiempos de emergencia, por lo que quedaría habilitada la vía para presentar acciones de amparo o habeas corpus (p. 251).

Aterrizando los resultados al territorio peruano, el artículo 10 del Nuevo Código Procesal Constitucional (NCPConst) estipula que los “procesos constitucionales no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción. Cuando se interponen en relación con derechos suspendidos, el órgano jurisdiccional examinará la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo”. No obstante, dentro del NCPConst se han planteado criterios a seguir en este último supuesto: 1) Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido suspendidos; 2) si, tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de excepción; o, 3) si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación de hecho evaluada sumariamente por el juez.

Este artículo del NCPConst se debe leer en concordancia con el artículo 200 de la Constitución Política, el cual estipula que “El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción.” Concordamos con la idea de que tanto el proceso de habeas corpus como el de amparo sean las acciones de garantía constitucional eficientes para realizar las acciones de oposición a los estados de emergencia. Podríamos llegar a pensar que el juez constitucional tiene total libertad para poder ejercer un control respecto de los estados de emergencia; sin embargo, hay una limitación al respecto. El último párrafo del artículo 200 señala que

cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del Estado de Emergencia ni de sitio.

Aceptamos los límites que se estipulan al control judicial, el cual se enfoca en cuestiones propias del control y de la labor de ponderación que debería realizar el juez constitucional para examinar la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida restrictiva. En ese sentido, el juez constitucional debe tener la función de revisar los actos que se llevan a cabo dentro de los estados de emergencia, mas no la facultad de decretar, puesto que esto es una atribución exclusiva del Poder Ejecutivo y discrecional de sus integrantes. Así, como señala Prono (2012), los jueces constitucionales son los indicados para identificar problemas dentro del procedimiento democrático y dictaminar la manera en que este funciona, resguardando la voluntad popular. La revisión judicial tendrá que verificar si se han cumplido las condiciones procedimentales que determinan la legitimidad democrática.

4.2.3 Controles ejercidos por el Tribunal Constitucional

Como señalamos antes, las acciones de garantías constitucionales pertinentes para controlar una declaratoria del estado de emergencia son el habeas corpus y el amparo, con lo que, por un tema de continuidad procedimental y por mandado de la Constitución y de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, cualquier procedimiento indicado en el Poder Judicial para controlar los estados de emergencia, deberán ser resueltos finalmente por el Tribunal Constitucional.

De esta forma, el Tribunal Constitucional ha de ser el último garante de la constitucionalidad de los estados de emergencia. Como bien señala Apaza (2019), toda decisión, ya sea política o jurídica, debe estar sometida a un control constitucional, bajo el argumento de que no hay materia exenta del control que ejerce el Tribunal Constitucional (p. 108). Se debe confiar este control a los miembros de este Tribunal porque, en el conocimiento que tienen del derecho, han de juzgar en total independencia y resguardar los derechos de la ciudadanía.

En esa línea argumentativa, el Tribunal Constitucional ya se pronunció respecto de la declaratoria del estado de emergencia; no obstante, esta se hizo en un contexto de sustracción de la materia por haberse terminado el acto lesivo del derecho fundamental. En ese sentido, el pronunciamiento del Tribunal en el 00964-2018-PHC/TC, mediante el cual “exhortar al Poder Ejecutivo a que, para la declaración de un Estado de Emergencia o una eventual prórroga de dicha medida, se verifique escrupulosamente lo establecido en el artículo 137 de la Constitución Política del Perú”, se fundamenta como precedente para que el mismo tribunal pueda ejercer un control de esta herramienta constitucional.

4.3 Viabilidad del control de convencionalidad frente a declaraciones “abusivas”
del estado de emergencia

En un supuesto en que nos encontramos, en el que no hay una regulación interna que facilite el control de los estados de emergencia y en el que la cultura judicial no se ha desarrollado lo suficiente para justificar indubitablemente que este será un control efectivo para los actos del Poder Ejecutivo dentro del contexto de una excepción constitucional, debemos recurrir a otras alternativas internacionales que nos faciliten la puesta en marcha de controles. De esta forma, se llegó al resultado de que las normas de derecho internacional público, en concreto el control de convencionalidad, son efectivas para sustentar y controlar el uso abusivo de los estados de emergencia.

El sistema interamericano tiene ya un desarrollo de este tema que confirma su actuar dentro de este espectro del derecho. Así, nos podemos remitir a la Opinión Consultiva OC-8/87. El habeas corpus bajo suspensión de garantías, fundamento 38, señala que es “ilegal toda actuación de los poderes públicos que desborde aquellos límites que deben estar precisamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción, aun dentro de la situación de excepcionalidad jurídica vigente”. De igual forma, es variada la jurisprudencia de la Corte IDH, la cual señaló en los casos Durand y Ugarte vs. Perú (fundamento 99), y Espinoza Gonzales vs. Perú (fundamento 120) que

las limitaciones que se imponen a la actuación del Estado responden a la necesidad genérica de que en todo estado de excepción subsistirán medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellas se adecuen razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan de los límites estrictos impuestos por la Convención o derivados de ella.

Por consiguiente, es casi una parada obligatoria entrar a revisar la aplicación del control de convencionalidad respecto a una vulneración de derechos que se vería perpetrada por el propio Estado y cómo se debería aplicar lo dispuesto por el sistema interamericano. Evidentemente, y como señalaba Héctor (2012), se debe hacer una labor de armonización entre las herramientas constitucionales y legales con el derecho internacional. Esto se justifica en la lógica de que, sin la aplicación de las normas, principios y valores internacionales, resulta imposible determinar el verdadero alcance de los estados de excepción. Los lineamientos internacionales se centran en la preservación del orden constitucional y democrático, y evitan el mal uso de los estados de emergencia, que pueden generar el menoscabo o la destrucción del orden constitucional, como la experiencia latinoamericana lo demuestra.

Recurrimos a lo estipulado por Paúl (2021) al considerar que la Constitución debe atender temas adicionales, como la jerarquía del derecho internacional que se debe seguir dentro del ordenamiento nacional. La Constitución debe estipular correctamente el derecho internacional público, en el sentido de que exista más claridad sobre esta área, que cobra cada día mayor relevancia. Efectivamente, el ordenamiento jurídico peruano da tal reconocimiento en el artículo 205, y la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política, que remite el control y permiten la entrada del sistema interamericano dentro del ordenamiento jurídico interno.

Debemos recordar lo estipulado con anterioridad y señalar que los recursos judiciales se han caracterizado por su falta de efectividad, lo cual significa que son un medio lento para limitar y evitar las violaciones a derechos fundamentales, por lo que el sistema supranacional aparece como una alternativa eficiente. Como señala Robledo (2010), la Corte IDH estableció que, cuando la judicatura no garantiza la protección de derechos fundamentales en los estados de excepción constitucional, ya no es requisito previo el agotamiento del fuero interno. Por ello, se sustituye la regla del agotamiento de recursos previos internos por el per saltum (p. 284); es decir, el salto de la instancia supranacional a los órganos dispuestos por la Convención Americana de Derechos Humanos.

Se presenta mucha controversia y diferentes posturas respecto de la aplicación del control de convencionalidad. Compartimos lo dispuesto por Núñez (٢٠١٤), quien distingue dos modalidades de aplicación del control de convencionalidad: uno nacional y otro internacional. En la dimensión de este último, es ejercido por la Corte IDH e implica contrastar las obligaciones internacionales de cada Estado con el actuar de los mismos. De este análisis inicial se puede identificar normas o actos contrarios a la Convención Americana de Derechos Humanos y determinar la expulsión de dichos actos del ordenamiento interno.

Dentro de cada ordenamiento jurídico interno, el control es ejercido por la autoridad competente para ello, la cual determina si la norma o acto materia de control se alinea a las obligaciones internacionales que tiene el Estado. En esa lógica es que en las constituciones se añade la estipulación de que los tratados en materia de derechos humanos fungen como un límite a la soberanía, determinando que toda la materia estatal debe actuar según lo establecido en los mandatos internacionales, debiendo garantizar los derechos naturales propios de la persona humana. Ahora, la aplicación de un control concentrado de constitucionalidad no limita el ejercicio de un control de convencionalidad. La judicatura nacional deberá siempre velar por que su decisión se alinee a las obligaciones internacionales del Estado, salvo que esto resulte imposible por la incompatibilidad manifiesta de la ley con los tratados internacionales, situación que deberá dilucidarse en el Tribunal Constitucional.

En esa misma línea y en la búsqueda de una aplicación del control de convencionalidad más eficiente, dada la rapidez con la que evolucionan los estados de emergencia, compartimos lo señalado por Olano (2016) al afirmar que son las autoridades internas de cada Estado las que deben regular el sistema de control constitucional o convencional más idóneo conforme a las realidades de cada país. Así, independientemente de la normativa de los Estados parte, es facultad del Poder Judicial aplicar las disposiciones dadas por la Convención Americana de Derechos Humanos y los fallos de la Corte IDH, siguiendo siempre las competencias que se tienen en cada ordenamiento jurídico. En esa línea argumentativa, el juez, por aplicación del principio de iura novit curia, debe aplicar la jurisprudencia internacional, por más que esta no haya sido invocada por las partes. Así, podemos hablar de un control difuso de convencionalidad ejercido por la judicatura nacional, la cual no solo se basa en el derecho constitucional y ejerce un control en relación a este, sino que también controla el adecuamiento a la Convención Americana de Derechos Humanos. Evidentemente, la utilización de ambas normativas puede traer inconvenientes, por lo que deben aplicarse en cumplimiento irrestricto del principio pro personae, a fin de evitar actuaciones inconvencionales e inconstitucionales (pp. 87-88).

5. POSTURAS FRENTE A LOS CONTROLES EN LOS ESTADOS DE EMERGENCIA

Si bien he asumido la posición de que es factible la realización de un control de los estados de emergencia, esto no implica que sean inexistentes las posturas contrarias a un control. Identificar esta discusión es de gran relevancia para poder esclarecer las alternativas constitucionales que pueden ser abordadas por los diferentes actores políticos y jurídicos a fin de resguardar los derechos fundamentales. Así, con el fin de enriquecer el debate y abordar la mayor cantidad de puntos de vista sobre la materia, debemos mencionar las posturas que velan por la independencia del Poder Ejecutivo o que establecen su control en la materia.

5.1 Posturas antagónicas, el poder absoluto del Ejecutivo

Con respecto a los controles internos, considero que no se puede abrazar una negación absoluta del control de los estados de emergencia: sería ir en contra del balance de poderes y de la propia Constitución. Pero se pueden aceptar matices a la figura del control constitucional, como propone Silva (2018). La autora considera que existen dos principios básicos del constitucionalismo presentes en esta problemática: por un lado, tenemos la separación de los poderes y, en contraposición a esta, su control mutuo. Los dos principios se interrelacionan entre sí, relativizando su alcance. Así, como resulta imposible una separación total de los poderes, de igual manera lo es un control total. De la articulación de estos principios se materializa la distinta naturaleza de los controles propios que posee cada poder. Es decir, si todos los actos están relacionados con algún tipo de control, en realidad ningún poder tiene el control sobre todos los actos. La cuestión no radica en si la declaración de un estado de excepción constitucional es un acto exento de control, sino si este se encuentra eximido del control judicial. Se puede afirmar que la declaración de un estado de excepción constitucional es un acto eximido del control judicial. No obstante, suscribir esta limitación al propio control puede significar la inexistencia de este. Dada la naturaleza que tiene cada institución dedicada a ejecutar estos controles, lo oportuno sería introducir más vías de control (p. 99).

En la misma línea que Silva, Bermúdez-Tapia (2020) nos señala que en la realidad peruana el sistema de check and balances y la situación política generan una crisis más profunda. En ese sentido, los órganos encargados de superar los momentos de crisis se han concentrado en temas coyunturales que terminan por generar contradicciones entre las funciones del Poder Legislativo en relación con los contrapesos existentes que se deben ejecutar en contraposición al Poder Ejecutivo. Esto se debe a que, en el transcurso de los sucesivos estados de emergencia, no se ha dilucidado un ejercicio abusivo del poder excepcional del presidente de la república, y un ejercicio de control puede terminar por agudizar las contradicciones entre los poderes del Estado y traer más inestabilidad a la crisis ya generada. La situación de polarización y confrontación dentro del Estado peruano es una realidad al momento de redactar este artículo; sin embargo, no se puede acusar a las instituciones por la errónea labor de sus integrantes. Un control constitucional siempre ha de velar por el respeto irrestricto del Estado de derecho y la defensa de los derechos del ciudadano.

Así, debemos contrastar estas posturas planteadas con lo dispuesto por Revenga (1990), que señala que el juez es un operador público tanto como el propio legislador, en el sentido de que es responsable de la organización jurídica de la sociedad y con la carga adicional de ser el custodio final de la tarea de hacer cumplir los derechos de los ciudadanos. El Poder Judicial, en tanto su origen se basa en la soberanía del pueblo, exige apertura a la crítica y control de las decisiones en el sentido de que las mismas deban cumplir con las expectativas sociales de justicia (p. 141). También, Pachas (2016) esgrime que el control realizado a las actividades que denotan un poder estatal es una singularidad inherente a la propia Constitución. Este control se ejerce desde la estructuración y creación del propio Estado constitucional de derecho. Por lo tanto, se ha confirmado la tesis de que es factible que la judicatura constitucional integre, desarrolle y armonice las disposiciones internacionales referentes a los derechos humanos con las normativas establecidas en la Constitución del Perú referentes al estado de emergencia. Para este objetivo no se requiere iniciar un proceso constituyente o una reforma de la Constitución. Así, dentro del derecho constitucional comparado, se ha establecido una corriente a favor del control jurisdiccional de las declaraciones de los estados de excepción.

En la misma medida de lo precedente, resulta también importante definir las posturas en contra del control de convencionalidad. García y Ramírez (2014) sustentan que, en función al principio de supremacía constitucional, y en aplicación de la tesis monista constitucionalista, en el ordenamiento jurídico no cabe la aplicación de una supraconstitucionalidad, ya que todo tratado internacional humanitario estaría al mismo nivel que la Constitución. Por lo tanto, el uso de un control convencional ha de realizarse de manera parcial al no estar aceptada la preeminencia del derecho internacional, por lo que se impide que pueda ser confrontado con la Constitución y las leyes. La Convención Americana solo podría ser invocada subsidiariamente en función al bloque de constitucionalidad, hecho que no termina de zanjar la incompatibilidad convencional con la Constitución. Se debe precisar que las Cortes Constitucionales no operan como jueces de convencionalidad, en el sentido de que no pueden aplicar la Convención Americana y declarar su inconvencionalidad o inconstitucionalidad. Además, dentro del ordenamiento interno sí existen mecanismos que permiten instaurar un control de convencionalidad. El único supuesto en el que se aplicaría este control sería en el ejercicio jurisdiccional de la Corte IDH, lo cual puede generar responsabilidades a los Estados que dicten normas inconvencionales (p. 100).

Bajo la misma línea argumentativa, pero con ciertos matices, Silva (2020) precisa que el control de convencionalidad depende totalmente de la aplicación de esta herramienta mediante el control de convencionalidad interno, en tal intensidad que si el primero tuviera los efectos directos y automáticos que pareciera insinuar cierta doctrina, este último no tendría razón de ser. Por lo tanto, se advertiría la existencia de una incompatibilidad entre el control de convencionalidad y el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al final, se puede ultimar indicando que el real efecto del control de convencionalidad, además de producir la responsabilidad internacional del Estado, se limita a la declaración de incompatibilidad entre las normas nacionales y lo estipulado por la Corte. De esto se deduce que el control solo señale lo que, desde la perspectiva de este tribunal, debe ser. La ejecución se termina dilucidando en las competencias de las autoridades internas que pasen a convertir el control en realidad. Esto, en la lógica de que es distinto ordenar hacer algo que realizarlo por uno mismo (p. 291).

Silva (2018) igualmente critica que el bajo nivel de cumplimiento muestra un aspecto que se dilucida con claridad: la Corte no tiene la capacidad para obligar a un Estado a que cumpla con sus veredictos. Por consiguiente, la teoría del control de convencionalidad resulta imposible en el sentido y fórmula que actualmente plantea la doctrina mayoritaria. Todo esto indica que la teoría del control de convencionalidad se formuló de manera meramente teórica y que no se ha adecuado debidamente a la realidad de su funcionamiento y aplicación, ni de sus opciones de implementación. Esta situación se puede entender en la medida que la Corte IDH pretende establecerse como un tribunal constitucional a nivel continental; no obstante, continúa teniendo la naturaleza de un tribunal internacional (p. 730). Es decir, que se encuentra subordinada a los propios Estados para el cumplimiento de sus decisiones, esto debido al carácter subsidiario que tiene la Corte en la protección de derechos.

No obstante, debemos mencionar lo señalado por Benavides (2017): debido a las normas existentes de derecho internacional público, en concreto, los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena, y el artículo 2 de la Convención Interamericana y las correspondientes a las funciones de la Corte, se consideró que una solución, acorde con esos elementos y el recto objetivo de velar por el mayor grado de protección de los derechos humanos al interior de los Estados parte, se debe brindar mediante un control de compatibilidad interpretativa entre el ordenamiento interno y las normas externas (p. 376). Así, pese a las dificultades que el control de convencionalidad traiga en su aplicación, este debe llevarse a cabo a fin de resguardar los derechos fundamentales en general y específicamente dentro de un estado de emergencia.

5.2 Un contraste con la realidad

Debemos hacer un ejercicio práctico de lo señalado en el presente trabajo a fin de concretar los límites al Poder Ejecutivo en los estados de emergencia. La naturaleza de estos es que van a tener un tiempo determinado de duración, normalmente lo que dure el supuesto habilitante del estado de excepción. En muchos de los casos estudiados, son tan cortos los periodos del estado de emergencia que, si se diera en el ínterin de la excepción la iniciativa de presentar una demanda de amparo o de habeas corpus, esta ya no tendría los efectos que se esperan y caería dentro de un supuesto de sustracción de la materia.

De esto se deriva que el Poder Judicial no tenga la rapidez necesaria para responder ante un supuesto de vulneración de los estados de emergencia, salvo que se tomen medidas para cautelar los derechos fundamentales en estas situaciones. Prueba de ello son las acciones tomadas ante la declaratoria del estado de emergencia del 5 de abril del 2022, que disponía la inmovilización social por supuestos actos contra el orden interno. No obstante, este terminó y no hay un pronunciamiento en concreto del tema, pese a que se publicó el Pronunciamiento 12/DP/2022 y la demanda de habeas corpus presentada por parte de la Defensoría del Pueblo para que se dé el cese inmediato de inmovilización social por ser inconstitucional.

De lo anterior extraemos que no se puede poner a prueba el verdadero trasfondo tras un control judicial de los estados de emergencia, por lo que no podemos decir a ciencia cierta cómo sería el comportamiento de la judicatura ante estas situaciones. Lo expuesto en esta investigación ha de ser de utilidad para fundamentar la aplicación de tanto los controles judiciales como del control de convencionalidad dentro de los supuestos señalados y, así, se puedan dar los controles necesarios en las circunstancias en que los estados de emergencia se tienden a tergiversar y prolongarse en el tiempo, como está ocurriendo, al momento de redactar este artículo, con el estado de emergencia por la pandemia del COVID-19. Por consiguiente, afirmamos que la alternativa más eficiente para hacer frente a los poderes extraordinarios que tiene el Ejecutivo en estas circunstancias es el control ejercido por el Congreso de la República, previa reforma de estos.

6. CONCLUSIONES

El estado de emergencia es una herramienta constitucional de gran utilidad para sobrellevar una crisis de gran magnitud que enfrenta la sociedad en su conjunto. No obstante, la utilización de esta institución sin motivación alguna por parte del Poder Ejecutivo para solucionar problemas de políticas públicas ha conducido a que se tergiverse su función, lo que ha generado la vulneración de derechos fundamentales cuando estos deberían estar resguardados por el Estado en tales situaciones. La desproporción de la medida, en contraposición con los derechos que se pretenden resguardar, y la extensión a la que está derivando han significado una notoria vulneración de derechos, como ocurre en el caso de la pandemia de COVID-19 y la seguridad ciudadana en los últimos años.

Ante tal situación, debemos tener en consideración las condiciones objetivas que se deben cumplir para entrar dentro del supuesto del estado de emergencia y, paralelamente, la medida debe estar respaldada por la legitimidad propia de un Estado de derecho. En la negativa de tales condiciones, estamos hablando de que se ha superado el umbral de lo constitucional y lo permitido por la Constitución. Frente a esta situación, existen diversas alternativas constitucionalmente legítimas que se pueden activar para realizar acciones de contrapeso.

Existen ya establecidas en la Constitución facultades a los poderes del Estado —Legislativo y Judicial— que permiten garantizar los checks and balances suficientes para limitar el poder extraordinarios que ejerce el Ejecutivo dentro de un estado de emergencia. Así, el primer llamado a realizar el control viene a ser el Poder Legislativo, el cual, no obstante, se encuentra limitado por el marco normativo para realizar un control.

La alternativa actual deviene en el control judicial derivado de acciones de habeas corpus o de amparo que tengan la función de limitar el poder y resguardar los derechos fundamentales vulnerados dentro de la excepción constitucional. Sin embargo, dada la naturaleza del estado de emergencia y la rapidez con la que este puede evolucionar, esta alternativa resulta poco eficaz para realizar un verdadero control. De ahí la necesidad de una reforma constitucional que permita al más próximo, es decir, el Legislativo, ejercer un mayor control dentro de un estado de emergencia.

Con relación a los controles internacionales, el ordenamiento jurídico peruano junto permite que, en materia de derechos humanos, se pueda llevar estos casos ante la Corte IDH, realizándose un control de convencionalidad que viabiliza un control ante esta situación de desprotección que se puede generar por los supuestos anteriormente señalados.

Finalmente, es importante señalar que el ordenamiento jurídico interamericano, al pertenecer al bloque de constitucionalidad, puede tener la función de fundamento para que en el fuero interno se desarrolle un control no fundamentándose en las normas de derecho interno, sino en la normativa interamericana. De tal forma que, ya se trate de jueces o de parlamentarios, en ambos casos, se ejecute un control ante estados de emergencia abusivos bajo el amparo de la Convención Americana de Derechos Humanos, las opiniones consultivas, las sentencias y precedentes de la Corte IDH.

REFERENCIAS

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