La improcedencia de cuestionar el laudo
por vicios de fondo en Colombia

Luisa María Brito Nieto*

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia

Recibido: 21 de junio del 2022 / Aceptado: 4 de febrero del 2023

doi: https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2023.n056.5950

RESUMEN. El presente artículo tiene como finalidad analizar el alcance de la causal séptima de procedencia del recurso de anulación del laudo arbitral y los límites establecidos a la acción de tutela en contra de este fallo, con el propósito de determinar si permiten al juez colombiano analizar asuntos de fondo del laudo arbitral, habida cuenta de su frecuente utilización en la práctica con estos fines. Así mismo, se pretende estudiar de forma crítica la pertinencia, necesidad y conveniencia de la consagración legislativa de una causal de anulación que permita a las partes y al juez colombiano inmiscuirse en asuntos sustanciales del laudo arbitral.

PALABRAS CLAVE: arbitraje en Colombia / recurso extraordinario de anulación / acción de tutela / laudo arbitral / asuntos sustanciales del laudo arbitral

Inadmissibility of Challenging an Arbitration Award for Substantive Defects in Colombia

ABSTRACT. The purpose of this article is to analyze the scope of the seventh cause of appeal for annulment of the arbitration award and the limits established to the tutelage action against this decision to determine whether they allow Colombian judges to analyze substantive issues of the arbitration award, given its frequent use in practice for these purposes. Likewise, it is intended to critically study the relevance, necessity, and convenience of the legislative establishment of grounds for annulment that allows the parties and Colombian judges to interfere in substantive matters of the arbitral award.

KEYWORDS: Arbitration in Colombia / extraordinary appeal for annulment / tutela action / arbitration award / substantive issues of the arbitration award

* Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Máster en Mediación, Arbitraje y Gestión de Conflictos en Derecho Privado de la Universidad de Valencia, España. Docente investigadora de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá D.C.). Correo electrónico: luisa.brito@uexternado.edu.co. Teléfono: 601 3537000, extensión 1133. Orcid: https://orcid.org/0000-0002-4481-8811

1. INTRODUCCIÓN

En la legislación colombiana, el laudo proferido en un arbitraje nacional es susceptible de los recursos extraordinarios de anulación y de revisión. De la lectura literal de las causales de procedencia de estos recursos, taxativamente previstas en la normatividad, puede evidenciarse que no resulta posible cuestionar asuntos de fondo del laudo arbitral. A pesar de lo anterior, en la práctica arbitral colombiana ha podido vislumbrarse que los interesados han utilizado dos mecanismos para cuestionar —infructuosamente, como se verá más adelante— el raciocinio normativo y probatorio desarrollado por el tribunal en el laudo arbitral: i) la causal séptima de procedencia del recurso de anulación, consistente en “haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”; y ii) la acción de tutela en contra del laudo arbitral.

En ese sentido, por medio de este escrito se pretende analizar de forma crítica los siguientes interrogantes o problemas jurídicos: i) si, conforme a los límites establecidos y el alcance de la causal séptima del recurso de anulación y de la acción de tutela en contra del laudo arbitral, se permite realmente cuestionar asuntos de fondo del laudo arbitral mediante estos mecanismos; y ii) teniendo en cuenta que comúnmente se acude a ellos para manifestar inconformidades respecto del raciocinio del tribunal arbitral, analizar si resulta necesario y pertinente que se consagre legislativamente una causal de anulación que permita atacar asuntos de fondo del laudo arbitral.

Por tal razón, el primer acápite del presente escrito se dedica al estudio de los recursos procedentes en contra del laudo arbitral. En el segundo epígrafe se analiza el alcance de la causal séptima del recurso de anulación y en el tercer aparte se estudian los límites establecidos para la procedencia de la acción de tutela en contra del laudo arbitral. En el acápite cuarto, se efectúa una breve referencia a algunas legislaciones foráneas, con el propósito de verificar si se ha previsto en ellas la posibilidad de cuestionar el fondo del laudo arbitral.

Finalmente, en el quinto acápite se cuestiona si sería verdaderamente necesario, e incluso pertinente, que se consagre legislativamente una causal de procedencia del recurso de anulación en contra del laudo arbitral, que permita alegar asuntos de fondo. Acerca de este particular, se esgrimen las razones por las cuales se considera que lo anterior no resulta necesario ni tampoco pertinente.

Para llevar a cabo el estudio antes descrito, se utiliza una metodología crítica, tomando como sustento fuentes doctrinales y jurisprudenciales, tanto nacionales (colombianas) como extranjeras.

2. RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA EL LAUDO ARBITRAL

Como primera medida, resulta pertinente analizar si a través de alguno de los recursos que proceden en contra del laudo arbitral nacional en Colombia es viable alegar algún defecto de fondo respecto de dicha providencia. Los medios de impugnación que pueden interponerse en contra del laudo son los recursos extraordinarios de revisión y de anulación. Ambos recursos, al ser extraordinarios, no pueden fundamentarse en los reparos que el impugnante a bien considere, sino en una serie de circunstancias precisas y legalmente delimitadas. Lo anterior, desde luego, restringe el radio de acción del juez que está llamado a resolver el recurso (Rojas, 2019, pp. 480-481).

El recurso de revisión tiene como propósito evitar que las sentencias judiciales se fundamenten en “falsas verdades” (Rojas, 2019, p. 503). Este medio de impugnación debe interponerse con sustento en las causales previstas de forma taxativa en el artículo 355 de la Ley 1564 del 2012 —Código General del Proceso colombiano—, las cuales no corresponden a la existencia de errores de juicio cometidos en la decisión contenida en el laudo —que permitan cuestionar el fondo de esta—, sino en circunstancias que generen una divergencia entre la verdad procesal y la verdad real (López, 2019, p. 901), tales como falsedades respecto de las pruebas practicadas en el proceso, existencia de colusión entre las partes, entre otras que desde luego desembocan en graves injusticias.

Por su parte, y al ser también un recurso extraordinario (Silva, 2021, p. 147), el recurso de anulación procede con fundamento en las causales enlistadas en los nueve numerales1 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 —Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional colombiano—. Las causales de procedencia del recurso de anulación tienen en común que buscan enmendar vicios exclusivamente de procedimiento (Bejarano, 2019, p. 425; Hernández, 2016, p. 24); es decir, no pueden plantearse reparos que ataquen los aspectos de fondo o sustantivos del laudo.

En concordancia con lo anterior, el inciso final del artículo 42 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional colombiano proscribe expresamente la posibilidad de que el juez destinado a resolver el recurso de anulación cuestione o modifique los juicios de valor y el análisis probatorio efectuado por el tribunal arbitral.

Así las cosas, y conforme a la literalidad y espíritu de la normatividad, ni el recurso de revisión ni el recurso de anulación pueden válidamente sustentarse en las inconformidades que tenga el recurrente respecto del fundamento fáctico, jurídico o probatorio realizado por el tribunal arbitral (Gil, 2017, p. 422).

3. EL ALCANCE DE LA CAUSAL SÉPTIMA DEL RECURSO DE ANULACIÓN:
FALLO EN CONCIENCIA O EN EQUIDAD, DEBIENDO SER EN DERECHO

A pesar de que el recurso extraordinario de anulación procede exclusivamente con sustento en los vicios de procedimiento taxativamente enlistados en la ley, la causal séptima de anulación ha generado en la práctica arbitral colombiana dificultades en su aplicación.

El numeral séptimo del artículo 41 de la Ley 1563 del 2012 indica que procederá el recurso de anulación en caso de “[h]aberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Es preciso resaltar que el literal en cita contempla dos supuestos de hecho distintos: i) el fallo en conciencia, por un lado; y ii) el fallo en equidad, debiendo ser en derecho, por el otro.

Al resultar el fallar en conciencia o en equidad términos muy amplios, en la práctica arbitral colombiana esta causal ha sido frecuentemente utilizada por las partes interesadas con el propósito de cuestionar el análisis jurídico y probatorio efectuado por el tribunal arbitral, es decir, de debatir aspectos del fondo del laudo. Por esta razón, resulta imperativo analizar el alcance y los límites de la referida causal séptima, con el fin de determinar si abre la puerta a que el juez del recurso estudie asuntos distintos a los meramente procedimentales.

3.1 Primer límite: las circunstancias que den lugar al fallo en conciencia
o en equidad deben aparecer como manifiestas en el laudo arbitral

La causal séptima de anulación indica que las circunstancias que configuren el fallo en conciencia o el fallo en equidad deben aparecer como manifiestas en el laudo. Así las cosas, en el evento que no resulte evidente u obvio que el laudo proferido por el tribunal fue en conciencia o en equidad, esta causal no tiene vocación de prosperidad.

La jurisprudencia ha indicado que, para que la causal séptima prospere, no resulta suficiente que la parte recurrente indique que el fallo ha sido proferido en conciencia o en equidad, sino que debe acreditarse también que dicha característica resulta manifiesta en el laudo. Es decir, dicha circunstancia debe resultar evidente, ostensible y clara, comoquiera que en sede de anulación no es viable ni admisible abrir un debate propio de una segunda instancia (Sección Tercera, Expediente 37.788, 2011).

Así las cosas, el juez del recurso debe poder concluir que el fallo es en conciencia o en equidad sin necesidad de acudir a elucubraciones ni análisis complejos de normas jurídicas o del acervo probatorio obrante en el expediente. En consecuencia, el examen que debe realizar el juez del recurso a la hora de evaluar la procedencia de esta causal es meramente superficial, estando prohibido el estudio del raciocinio de los árbitros plasmado en el laudo (Moreno & Naizir, 2016, p. 267)2.

De conformidad con lo anterior, los jueces, en sede de anulación y habiéndose alegado la causal séptima, han negado su prosperidad con sustento en que debe resultar manifiesto y ostensible que el fallo se ha proferido en conciencia o en equidad3.

En sentencia del Consejo de Estado colombiano del 31 de enero del 2011 (Sección Tercera, Expediente 37.788, 2011) se concluyó, con sustento en este requisito, que el laudo arbitral estaba estructurado en normas jurídicas y pruebas obrantes en el expediente, sin que fuera posible entrar a juzgar la aplicación de la ley ni el mérito otorgado a las pruebas.

En sentido similar, mediante sentencia del Consejo de Estado colombiano, se resolvió el recurso de anulación interpuesto con sustento en que el tribunal arbitral, al momento de liquidar la condena, tuvo en cuenta un único soporte documental, consistente en una certificación expedida durante la ejecución contractual, omitiendo analizar las demás pruebas obrantes en el acervo probatorio. Al respecto, el Consejo de Estado manifestó que lo cuestionado por el recurrente era la valoración probatoria efectuada por el tribunal, y no la carencia de esta, quedando vedado para la alta corporación efectuar una verificación de si fue correcta o no, comoquiera que escapaba del alcance del recurso de anulación (Sección Tercera, Expediente 64.457, 2021).

Por lo anterior, esta autora considera que esta exigencia normativa para la configuración de la causal debe constituir un verdadero y efectivo límite para el juez del recurso de cuestionar el análisis probatorio y normativo realizado por los árbitros en el laudo.

3.2 Segundo límite: lo que se ha entendido por fallo en conciencia o en equidad

Resulta relevante manifestar que el fallo en conciencia y el fallo en equidad, a pesar de que ambos configuran la causal séptima del recurso de anulación del laudo arbitral, son conceptos diferenciables (Sección Tercera, Expediente 56949, 2016). Así las cosas, es pertinente analizar lo que ha considerado la jurisprudencia colombiana por cada uno de los anteriores conceptos, con el propósito de concluir si permiten al juez del recurso inmiscuirse en el razonamiento efectuado por el tribunal arbitral, y, en consecuencia, si cabe el cuestionamiento de asuntos de fondo mediante la causal séptima del recurso de anulación.

3.2.1 Fallo en conciencia

El fallo en conciencia corresponde a aquel en el que el operador judicial sustenta su decisión en su propia convicción, sin ofrecer razones, prescindiendo de consideraciones de índole jurídica o probatoria (Sección Tercera, Expediente 60.855, 2019).

En concordancia con la anterior definición, la jurisprudencia ha desarrollado los supuestos en los cuales se materializa el fallo en conciencia de la siguiente manera: i) la ausencia en su contenido de normas de derecho positivo; y ii) la arbitraria apreciación o falta de apreciación del juez, tanto de los hechos como de las pruebas obrantes en el expediente (Herrera, 2014, p. 92).

Para efectos del presente escrito, es imperativo preguntarse si el análisis que debe realizar el juez del recurso de anulación en Colombia para determinar la configuración del fallo en conciencia permite al referido operador judicial juzgar o analizar el razonamiento efectuado por el tribunal arbitral.

Del examen de la jurisprudencia colombiana, pudo concluirse que el análisis del juez del recurso para determinar si el laudo fue en conciencia debe ser meramente superficial, sin entrar a juzgar el raciocinio del tribunal para tomar la decisión. En el evento en el que dicha circunstancia no se evidencie a partir de un análisis con estas características, la causal de anulación no debe prosperar4. Así mismo, la jurisprudencia ha aseverado que el juez del recurso de anulación no es un juez de segunda instancia y, en consecuencia, no le está permitido analizar ni mucho menos corregir la valoración de las pruebas realizada por el tribunal arbitral5.

3.2.2 Fallo en equidad

Tal como fue anticipado en apartes anteriores, la acepción del fallo en equidad difiere del fallo en conciencia, a pesar de que ambos conceptos se encuentran cobijados bajo la causal séptima del recurso extraordinario de anulación6.

El fallo en equidad corresponde a aquel que es emitido según el saber y leal entender del operador judicial, y que, en todo caso, resulta motivado y fundamentado en las pruebas oportuna y legalmente aportadas y practicadas en el proceso7.

Por un lado, el laudo en conciencia se configura en el caso en el que los árbitros sustentan el laudo solamente en su íntima convicción, prescindiendo de consideraciones de índole jurídica o probatoria. Resulta preciso anotar que los fallos en conciencia se encuentran proscritos en el ordenamiento jurídico colombiano (Sección Tercera, Expediente 65.136, 2020).

Por otro lado, los fallos en equidad sí son permitidos bajo la normatividad colombiana. Particularmente, en lo que al arbitraje colombiano respecta, el artículo primero del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional prevé que el laudo arbitral puede ser proferido en derecho, en equidad o ser técnico. En ese sentido, para que el tribunal arbitral profiera un laudo en equidad, las partes así debieron acordarlo en el pacto arbitral (Becerra, 2010, pp. 91-113).

De igual modo, la ley permite a los administradores de justicia “acudir a la equidad como un criterio auxiliar orientador de su labor”. En ese sentido, el artículo 230 de la Constitución Política colombiana indica que la equidad es un principio orientador y un criterio auxiliar que debe ser utilizado “para llenar vacíos legislativos”. Resulta evidente que no podrá alegarse la configuración del fallo en equidad como causal de anulación del laudo arbitral, en el evento en el que los árbitros hubiesen acudido a la equidad como criterio auxiliar y orientador, en la medida en que se complemente con las normas legales y los acuerdos contractuales que hayan alcanzado las partes, toda vez que no se trata de un distanciamiento del derecho aplicable (Sección Tercera, Expediente 40.718, 2012; Sección Tercera, Expediente 62.476, 2019; Sección Tercera, Expediente 65.136, 2020).

En consecuencia, el fallo en equidad implica una desaplicación del derecho por razones de equidad. En ese sentido, y de cara a la configuración de la causal séptima del recurso de anulación, solamente se configura un laudo en equidad en el evento en el que los árbitros fundamenten su laudo en razones de equidad e íntima convicción, apartándose de la normatividad aplicable, habiéndose debido proferir el laudo en derecho, y que dicha circunstancia resulte perceptible por el juez del recurso de forma evidente.

3.3 ¿La causal séptima del recurso extraordinario de anulación permite cuestionar asuntos de fondo del laudo arbitral?

De acuerdo con lo analizado bajo este segundo apartado, y a pesar de que en la práctica colombiana se ha acudido a esta causal para atacar asuntos sustanciales, tanto la normatividad como la jurisprudencia han sido enfáticas en recalcar que por medio de la causal séptima del recurso de anulación no resulta viable atacar el fondo del laudo arbitral. Así mismo, so pretexto de estudiar si las circunstancias alegadas por el recurrente configuran un laudo en conciencia o en equidad, debiendo haber sido en derecho, tampoco puede el juez del recurso inmiscuirse en el raciocinio elaborado por el tribunal.

Esto se complementa y se encuentra en concordancia con uno de los límites de la causal séptima estudiados bajo este acápite, consistente en que las circunstancias que lleguen a configurar el laudo en conciencia o en equidad, habiendo debido ser en derecho, deben resultar “manifiestas”, es decir ostensibles y evidentes. Lo anterior, desde luego, implica que el análisis que debe llevar a cabo el juez del recurso en aras de determinar la configuración de la causal es meramente superficial.

Asimismo, jurisprudencialmente se ha indicado que no resulta procedente fundar el recurso de anulación en la causal séptima contenida en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2021, cuando el Tribunal: i) yerra en la interpretación del derecho aplicable al caso concreto; ii) interpreta incorrectamente el contrato objeto de la controversia; o iii) aprecia o valora las pruebas en forma distinta a la que fue solicitada o argumentada por las partes (Sección Tercera, Expediente 65.136, 2020,).

Lo anterior, comoquiera que se trata de asuntos de fondo que no resultan controvertibles mediante el recurso extraordinario de anulación, habida cuenta de que este recurso no consiste en una apelación ni mucho menos una segunda instancia. Así las cosas, para determinar si esta causal se ha configurado, bastará para el juez del recurso una simple y superficial lectura del laudo arbitral (Gil, 2017, pp. 426 y 588).

Adicionalmente, es pertinente mencionar que en materia de arbitraje nacional rige el principio de conservación, preservación o irrevisabilidad del laudo arbitral, según el cual le está prohibido al juez del recurso modificar o siquiera calificar los criterios utilizados por el tribunal para tomar su decisión, independientemente de la causal que se invoque por el recurrente (Gil, 2017, p. 445; López, 2021, p. 575).

A pesar de ello, resulta innegable, aunque afortunadamente infructuoso, que en la práctica colombiana esta causal ha sido invocada y sustentada en inconformidades de fondo de la parte recurrente respecto del laudo arbitral.

4. ACCIÓN DE TUTELA EN CONTRA DEL LAUDO ARBITRAL

Habida cuenta de que los árbitros, conforme al artículo 116 de la Constitución Política, ejercen de forma excepcional y transitoria la función pública de administrar justicia, en Colombia los laudos arbitrales se equiparan a sentencias judiciales (Miranda, 2013). Así las cosas, jurisprudencialmente se ha indicado que la acción de tutela procede en contra del laudo arbitral, en los eventos en los que con dicha providencia se hubieren vulnerado los derechos fundamentales de las partes o de cualquier tercero8 (Sala Octava de Revisión T-055, 2014).

Para tales efectos, se requiere de la acreditación de los requisitos de procedibilidad generales y especiales de la acción de tutela en contra de toda providencia judicial —con las exigencias particulares que analizaremos más adelante—, establecidos por la jurisprudencia constitucional desde la Sentencia C-590 de 2009 (Sala Tercera de Revisión T-590, 2009), los cuales no se analizan a fondo en este escrito, por exceder su objeto.

No obstante, resulta preciso anotar que uno de los principios cardinales del proceso arbitral es la voluntariedad (Herrera de las Heras, 2012, pp. 175-193), según la cual las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, son quienes deciden deferir a los árbitros la solución de sus controversias, y no acudir a los jueces o tribunales estatales. Así las cosas, cuando las partes pactan acudir a arbitraje, manifiestan su confianza en la decisión que adopte el panel arbitral escogido por ellas9 para resolver el conflicto.

Es por lo anterior que los laudos arbitrales gozan de estabilidad jurídica y, en consecuencia, los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico para controvertirlos son extraordinarios, es decir, su procedencia se restringe a unas causales taxativamente previstas en la ley (Sala Plena SU-174, 2007).

Por ello, resulta imperativo cuestionarse si la injerencia de los jueces de tutela en lo decidido en el laudo por el panel arbitral está contrariando el principio de voluntariedad del arbitraje.

Acerca del particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha indicado que, justamente en consideración a que las partes de forma voluntaria decidieron someter la solución de sus conflictos a particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, la acción de tutela en contra de laudos arbitrales se rige por unas reglas especiales y restrictivas, a saber (Sala Plena SU-174, 2007)10: i) El respeto por la autonomía de los árbitros, en su calidad de administradores de justicia. En ese sentido, al juez de tutela —al igual que como vimos respecto de los jueces del recurso de anulación— le está vedado pronunciarse sobre aspectos sustanciales o de fondo del asunto sometido a arbitraje; ii) La acción de tutela procede únicamente en el evento de violación directa de los derechos fundamentales. En consecuencia, en manera alguna este mecanismo procedería para que el juez de tutela analice las inconformidades que tengan las partes con el laudo proferido; iii) Los requisitos de la acción de tutela en contra de toda providencia judicial deben analizarse por el juez de tutela bajo la óptica de la naturaleza misma del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos; y iv) El carácter subsidiario de la acción de tutela en contra del laudo arbitral se representa en que aquella solo procede una vez que el interesado haya interpuesto los recursos previstos en el ordenamiento jurídico en contra del laudo arbitral (recursos extraordinarios de anulación y de revisión), siempre y cuando estos fueren procedentes (Sala Plena SU-173, 2015; Sección Tercera, Expediente 55.852, 2017; Sala Plena SU-500, 2015; Sala Quinta de Revisión T-354, 2019).

a. Análisis de los requisitos de procedibilidad específicos de la acción de tutela en contra del laudo arbitral

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional colombiana ha estudiado los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela cuando la providencia cuestionada se trata de un laudo arbitral (Sala Quinta de Revisión T-466, 2011).

De acuerdo con la referida sentencia11, el defecto sustantivo se presenta cuando: i) los árbitros sustentan el laudo arbitral en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; ii) el laudo carece de motivación o su motivación resulta irrazonable; y iii) la aplicación o interpretación de las normas desconoce sentencias que han definido su alcance.

Como ya podrá anticipar el lector, estos eventos de configuración del defecto sustantivo resultan al menos muy similares a los ya analizados en relación al laudo en conciencia.

Por su parte, el defecto fáctico se presenta cuando el tribunal arbitral: i) Ha omitido valorar una prueba determinante; ii) Ha valorado el acervo probatorio en violación a los derechos fundamentales; iii) Ha valorado las pruebas del plenario de forma manifiestamente irrazonable. Acerca de este particular, también debe advertirse la importante similitud respecto de lo que se ha considerado como laudo en conciencia, y que fue estudiado en acápites anteriores.

Por otro lado, el defecto orgánico se presenta en el evento en el que los árbitros carecen de competencia para resolver el asunto sometido a su consideración. Al respecto, debe llamarse la atención sobre que este asunto ya se encuentra contemplado en los numerales 1 y 2 del artículo 41 de la Ley 1563 del 2012, que consagra las causales de procedencia del recurso de anulación. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, a juicio de esta autora, estas circunstancias deben siempre alegarse en primera medida mediante el recurso de anulación.

En cuanto al defecto procedimental se entiende configurado en el evento en el que se hubiese proferido el laudo arbitral de forma contraria al procedimiento establecido en el pacto arbitral o en la ley, en violación al debido proceso, y que dicha circunstancia tenga incidencia directa en el sentido de la decisión.

Ha afirmado la jurisprudencia colombiana que la diferencia entre los hechos que configurarán el laudo en conciencia y la vía de hecho radica en que las circunstancias que configuren el laudo en conciencia deben resultar manifiestas y obvias, debido a que el juez del recurso solo puede estudiar de forma superficial el laudo arbitral. Por otro lado, de acuerdo con la jurisprudencia colombiana, el juez de tutela sí podrá revisar las razones de la decisión y constatar su incidencia en el fondo del asunto (Sala Plena SU-173, 2015).

Resulta menester manifestar que se discrepa por completo de la postura mencionada, habida cuenta de que, so pretexto de analizar la violación de derechos fundamentales, el juez de tutela no debe revisar el raciocinio del tribunal arbitral, comoquiera que la acción de tutela en contra del laudo se rige por reglas restrictivas que atienden a la naturaleza y características propias del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos. A juicio de esta autora, la violación de derechos fundamentales debe deducirse por el juez de tutela sin entrar a cuestionar el análisis que el tribunal arbitral desarrolló en virtud de su autonomía judicial.

b. La acción de tutela no permite el cuestionamiento de fondo del laudo arbitral

Sin perjuicio de lo anterior, justamente debido a los requisitos de procedencia de la acción de tutela en contra del laudo arbitral, que limitan de forma estricta el análisis del juez de tutela, en la práctica son escasos los eventos en los que ha prosperado dicho mecanismo en contra del laudo arbitral12. Lo anterior, tal como se estudió en el acápite precedente, se debe a que los jueces de la acción de amparo deben ser cuidadosos en la garantía del principio de habilitación y de la autonomía de la voluntad de las partes en deferir la solución de controversias a los árbitros.

Acerca del particular, la jurisprudencia ha sido enfática en afirmar que el juez de tutela tiene el deber de efectuar un examen juicioso para determinar si la solicitud de amparo se trata de una real violación a un derecho fundamental, o si, por el contrario, se trata de un simple desacuerdo con el sustento de la decisión tomada por los árbitros. En ese orden de ideas, y a pesar de su frecuente ocurrencia en la práctica colombiana, la acción de tutela no puede orientarse a plantear asuntos de fondo, sean legales o contractuales, que ya hubiesen sido analizados por parte del panel arbitral. Así las cosas, so pena de efectuar el análisis de las causales de procedencia de la acción de tutela en contra del laudo arbitral, el juez de tutela no puede revisar el fondo de la decisión (Sala Plena SU-081, 2020).

También, el juez de tutela debe analizar si dicho mecanismo es el idóneo para cuestionar el laudo arbitral, comoquiera que, si se trata de un error de procedimiento, el recurso extraordinario de anulación será el mecanismo procesal adecuado (Sección Cuarta, Expediente 11001-03-15-000-2020-00919-01, 2020).

Así las cosas, la acción de tutela no prosperará en los siguientes eventos por carecer de relevancia constitucional: i) cuando dicho mecanismo es empleado como una tercera instancia judicial, con el propósito de reabrir el debate; ii) en el caso en el que se oriente a resolver aspectos que trascienden el ámbito legal; y iii) en el evento en el que con ella se busque la interpretación de un contrato o se cuestione la valoración probatoria efectuada por el tribunal arbitral (Sala Séptima de Revisión T-131, 2021).

5. EL CUESTIONAMIENTO DE FONDO DEL LAUDO ARBITRAL EN LEGISLACIONES FORÁNEAS

A continuación, analizaremos de forma breve las causales de anulación previstas en algunas legislaciones extranjeras, con el propósito de verificar que, dada la naturaleza jurídica misma del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos, no resulta viable cuestionar asuntos de fondo por este medio.

La Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)13 prevé en su artículo 34 las causales de procedencia del recurso de anulación. De las mencionadas causales, vale la pena anotar que ninguna de ellas permite el cuestionamiento de fondo del laudo, o resulta ser una causal ambigua o lo suficientemente amplia para que las partes acudan a esta para alegar dichos asuntos mediante este recurso.

Por otro lado, el artículo 41 de la Ley de Arbitraje Española (Ley 60/2003) prevé unas causales bastante similares a la de la Ley Modelo, dejando de lado la posibilidad de cuestionar por este mecanismo asuntos de fondo (Herrera, 2014; Miró, 2017).

Por su parte, el artículo 63 del Decreto Legislativo 1071 de 2008, contentivo de la Ley Peruana de Arbitraje, prevé las causales del recurso de anulación. Si bien estas causales bajo la Ley Peruana difieren de las contenidas en la Ley Modelo, tampoco se vislumbra que permitan, siquiera de forma tangencial, el cuestionamiento de fondo del laudo arbitral por el juez del recurso.

Por otro lado, el artículo 30 de la Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador dispone lo siguiente: “Los laudos arbitrales dictados por los tribunales de arbitraje son inapelables… Los laudos arbitrales no serán susceptibles de ningún otro recurso que no establezca la presente Ley”. Así mismo, el artículo 31 de la referida ley consagra las causales en virtud de las cuales puede interponerse la acción —no recurso— de nulidad en contra del laudo arbitral, siendo todas ellas de carácter procedimental.

Como puede observarse de las legislaciones extranjeras mencionadas, y sobre todo de la Ley Modelo de la CNUDMI —que ha servido de fuente e inspiración para muchas legislaciones arbitrales extranjeras—, prevén que el recurso de anulación procede exclusivamente frente a vicios procedimentales y no permiten el cuestionamiento de fondo del fallo.

6. ¿SERÍA VERDADERAMENTE NECESARIO Y PERTINENTE QUE SE CONSAGRE LEGISLATIVAMENTE EN COLOMBIA UNA CAUSAL DE ANULACIÓN
PARA ATACAR ASUNTOS DE FONDO DEL LAUDO ARBITRAL?

Resulta indudable, como se evidencia en las providencias judiciales analizadas a lo largo de este escrito, que en la práctica colombiana las partes interesadas han intentado controvertir —en la mayoría de los casos, infructuosamente— asuntos de fondo ya decididos mediante el laudo arbitral, ya sea invocando la causal séptima de anulación o mediante la interposición de una acción de tutela en contra del laudo arbitral, lo que ha generado bastante litigiosidad en Colombia14. Lo anterior —comoquiera que como se examinó en antecedencia el límite de dichos mecanismos tendiente a que el juez del recurso o el juez de tutela no analice asuntos de fondo— es difícil de delimitar, principalmente en la práctica.

Sin embargo, a juicio de esta autora, la actual regulación y el desarrollo jurisprudencial que de esta se ha realizado resultan sumamente adecuados, al no haber abierto la puerta a que las partes efectúen con vocación de prosperidad ataques diferentes a los vicios de procedimiento en contra del fallo proferido por el tribunal arbitral en Colombia. Lo anterior ocurre, principalmente por tres razones, las cuales son objeto de análisis en el presente acápite: i) en sentido estricto, el tribunal arbitral, de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, no tiene un superior jerárquico funcional; ii) debido a que el proceso arbitral es de única instancia; y iii) en virtud del principio de habilitación de las partes a los árbitros.

a. El juez del recurso no es superior jerárquico ni funcional del tribunal arbitral.

Como se ha anticipado someramente en la jurisprudencia analizada en acápites precedentes, el juez de anulación de ningún modo es el superior jerárquico del tribunal arbitral, por lo que desde luego no le resulta posible intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar las decisiones tomadas en el laudo arbitral15 (Sección Tercera, Expediente 65.136, 2020).

En ese mismo sentido, el recurso de anulación tiene como propósito “controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral”, única y exclusivamente por errores de procedimiento, por lo cual no puede utilizarse como un mecanismo para atacar el laudo con fundamento en cuestiones de mérito o de fondo, es decir, para examinar si el tribunal de arbitramento tomó la decisión de conformidad con las normas jurídicas sustanciales, ni tampoco para cuestionar el debate probatorio, ni mucho menos evaluar si existió algún “yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal” (Sección Tercera, Expediente 60.714, 2020)16.

Ahora bien, una de las razones por las cuales lo anterior resulta acorde con la naturaleza jurídica del arbitraje en Colombia y la regulación contenida en el ordenamiento jurídico acerca del particular es que ni el juez del recurso ni el juez de tutela se han instituido como superiores jerárquicos o funcionales del tribunal arbitral. En consecuencia, dichos jueces estatales no pueden intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, ni mucho menos modificar las decisiones plasmadas en el laudo.

b. El proceso arbitral es de única instancia.

Otra de las razones en virtud de las cuales resulta adecuado que los jueces estatales no tengan competencia para revisar asuntos de fondo del laudo arbitral ni de la controversia sometida a arbitraje, consiste en que el proceso arbitral es de única instancia, habida cuenta de que el tribunal arbitral se constituye para dirimir un conflicto específico que se somete a su decisión, y se disuelve una vez se profiera el laudo arbitral (Sección Tercera, Expediente 36.478, 2009).

Si bien en Colombia la regla general es que los fallos puedan ser apelados o consultados (artículo 31, Constitución Política, 1991)17, dicha regla admite las excepciones que establezca el legislador. Así las cosas, el legislador colombiano ha considerado que, teniendo en cuenta que el tribunal arbitral no tiene un superior jerárquico, se hace imposible la aplicación de la regla general de la doble instancia (Casación Civil T-570, 1994)18.

En efecto, el laudo no es susceptible de ningún recurso que permita su revisión por parte de otro juzgador ni mucho menos por parte de un superior jerárquico. Así las cosas, se itera, en contra del laudo arbitral solo proceden los recursos extraordinarios de anulación y revisión (Sala Plena SU-174, 2007).

Acerca del particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha indicado que existen sólidas razones que sustentan que el proceso arbitral sea una excepción a la doble instancia, a saber (Sala Plena C-110, 2020): i) el arbitraje es excepcional; ii) en el proceso arbitral se prevén oportunidades procesales que permiten la garantía al debido proceso y el derecho de defensa19; y iii) protege la autonomía privada de las partes, las cuales decidieron libremente deferir la solución de sus conflictos a un tribunal de arbitraje.

En ese orden de ideas, resulta plenamente coherente que el ordenamiento jurídico colombiano no prevea una segunda instancia para el proceso arbitral, comoquiera que fueron precisamente las partes —en ejercicio de su autonomía de la voluntad— quienes decidieron deferir sus controversias a un tribunal arbitral (Gil, 2017, p. 436). Considera esta autora, además, que lo anterior dota de seguridad jurídica a la decisión proferida por el panel arbitral.

6.3 La habilitación de las partes a los árbitros o principio de voluntariedad
del arbitraje

Como puede anticiparse, la autonomía de la voluntad de las partes es el pilar fundamental del arbitraje a nivel universal (Brito, 2019)20. Por ello, sumado a la autorización expresa de este mecanismo por la ley y la Constitución Política colombiana, es el acuerdo de voluntades para dirimir las controversias mediante arbitraje lo que permite a ciertos particulares investirse de la función pública de administrar justicia para casos concretos, abstrayendo para dichos eventos la competencia de los jueces y tribunales estatales21 (Sala Plena C-242, 1997; Sala Plena C-170, 2014)22.

En ese orden de ideas, para analizar si resulta conveniente y adecuado que el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de que mediante los medios de impugnación los jueces estatales revisen el laudo arbitral, debemos partir de la base de que la controversia ha sido solucionada por un tribunal arbitral debido a que fueron las mismas partes las que así lo dispusieron.

Así las cosas, y con el fin de respetar ese acuerdo de voluntades denominado pacto arbitral —que por su puesto es respaldado por la misma ley y la Constitución Política colombiana—, se debe evitar la injerencia de los jueces y tribunales estatales en la decisión proferida por el tribunal de arbitraje (Sala Civil Expediente 000201701372-00, 2017).

Particularmente acerca del recurso de anulación, la jurisprudencia ha afirmado que para el análisis de este medio de impugnación debe tenerse como norte el principio de habilitación del arbitraje (Sección Tercera, Expediente 64.142, 2019).

En consecuencia, de permitirse la injerencia en el fondo del laudo por parte de los jueces y tribunales estatales vía recurso de anulación, o incluso mediante acción de tutela en contra del laudo arbitral, se estaría desnaturalizando el arbitraje mismo y uno de sus principios rectores: la habilitación de las partes a los árbitros.

6.4 No resulta pertinente ni adecuado que se prevea legislativamente la posibilidad de cuestionar asuntos de fondo del laudo arbitral.

Por lo anteriormente expuesto, se considera absolutamente impertinente la consagración de una causal de anulación que permita la revisión del laudo arbitral por jueces estatales.

A juicio de esta autora, resulta sumamente afortunado que, tanto legal como jurisprudencialmente, se establezcan límites a la injerencia de los jueces y tribunales estatales en el fallo proferido por el tribunal arbitral —los cuales fueron analizados con suficiencia en los acápites precedentes de este escrito—, en aras de garantizar la prevalencia de la naturaleza y esencia misma del arbitraje en Colombia.

En todo caso, resulta evidente la necesidad de un cambio en la mentalidad de algunos usuarios del arbitraje —quienes intentan a toda costa cuestionar el raciocinio del tribunal—, en el sentido de que debe predominar la necesidad de garantizar la autonomía de la voluntad de las partes que acordaron libre y previamente acudir a arbitraje para dirimir sus controversias, excluyendo expresamente la competencia de los jueces y tribunales del Estado.

7. CONCLUSIONES

1. La causal séptima del recurso de anulación en contra del laudo arbitral en Colombia tiene importantes límites para su procedencia, los cuales han sido establecidos de forma legal y jurisprudencial.

2. A juicio de esta autora, el primer límite establecido para la procedencia de la causal séptima del recurso extraordinario de anulación consiste en que las circunstancias que generen que el laudo sea en consciencia o en equidad, debiendo ser en derecho, deben resultar manifiestas, es decir, deben resultar ostensibles y obvias para el juez del recurso, luego de un análisis meramente superficial del laudo arbitral.

3. Se considera que el segundo límite a la mencionada causal séptima ha sido marcado por la jurisprudencia colombiana al desarrollar lo que se considera por laudo en consciencia o en equidad, debiendo ser en derecho. Con independencia de los hechos que configuren dicha circunstancia, ampliamente analizados en el presente escrito, se ha establecido por la jurisprudencia que el solo desacuerdo del juez del recurso o del interesado en relación con las normas jurídicas utilizadas por el tribunal para fallar, o el mérito otorgado a las pruebas obrantes en el expediente no generan la prosperidad del recurso de anulación con sustento en esta causal.

4. Sin perjuicio de su frecuente utilización en la práctica colombiana, la acción de tutela tampoco constituye un mecanismo idóneo para cuestionar asuntos de fondo del laudo arbitral. A pesar de la afirmación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana citada en antecedencia (Sala Plena SU-173, 2015; Sección Tercera, Expediente 55.852, 2017), de la cual se reitera disentir, la jurisprudencia ha establecido unos criterios restrictivos de procedencia de la acción de tutela en contra del laudo, en atención a la naturaleza misma del arbitraje, con el propósito de garantizar la seguridad jurídica de lo decidido por el tribunal arbitral.

5. En consecuencia, y a pesar de su habitual utilización, ni la causal séptima de procedencia del recurso de anulación ni la acción de tutela en contra del laudo arbitral son mecanismos procesales adecuados que permitan cuestionar asuntos de fondo del laudo arbitral.

6. A juicio de esta autora, no resulta conveniente, necesario ni pertinente que se consagre legislativamente una causal de procedencia del recurso de anulación que permita cuestionar a las partes aspectos sustanciales del laudo arbitral, por las siguientes razones desarrolladas con suficiencia a lo largo de este escrito: i) en sentido estricto, el tribunal arbitral, de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, no tiene un superior jerárquico funcional; ii) el proceso arbitral es de única instancia; y iii) debido al principio de habilitación de las partes a los árbitros.

REFERENCIAS

Becerra, R. (2010). El arbitraje en equidad. Criterio Jurídico, 28(1), 91-113. http://doctrina.vlex.com.co/vid/arbitraje-equidad-353494350

Bejarano, R. (2019). Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos. Temis.

Benetti, J. (2001). El arbitraje en el derecho colombiano. Temis.

Brito, L. (2019). El acuerdo de arbitraje: los sujetos no signatarios en los contratos coligados. Universidad Externado de Colombia.

Cárdenas, J. (2003). El arbitraje en equidad. Vniversitas, 52(105), 347-374. https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/14852

Corchuelo, D. (2013). Anulación de laudos arbitrales por errores sustanciales en Colombia. Universidad Externado de Colombia.

Gaspar, S. (1998). El ámbito de aplicación del arbitraje. Aranzadi.

Gil, J. (2017). Régimen arbitral colombiano: parte procesal (tomos I y II). Ibáñez.

Hernández, A. (2016). Recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral. Aspectos Generales. En R. Bejarano et al. (Eds.), Recurso de anulación de laudos arbitrales (pp. ٢١-٣٣). Universidad Externado de Colombia.

Herrera de las Heras, R. (2012, julio). La autonomía de la voluntad en el arbitraje y en la mediación. Jurisprudencia constitucional española y experiencias en el ámbito del consumo. Revista de Derecho (Valdivia), 25 (1), 175-193. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502012000100008  

Herrera, H. (2014). La impugnación de los laudos arbitrales. Legis; Cámara de Comercio de Bogotá; Universidad del Rosario.

López, F. (2021). Arbitraje en el derecho colombiano (tomo I). Ibáñez.

López, H. (2019). Código General del Proceso: parte general. Dupré.

Miranda, C. (2013). Análisis económico de la acción de tutela contra laudos arbitrales en Colombia. Con-Texto. Revista de Derecho y Economía, (40), 87-94.

Miró, M. (2017). La ilegalidad de la acción de anulación del laudo. Anuario de Justicia Alternativa, (14), 91-97.

Monroy, M. (2011). Arbitraje comercial nacional e internacional. Librería Ediciones del Profesional.

Moreno, P., & Naizir, J. (2016). Capítulo VII: Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. En R. Bejarano, A. Hernández & P. Moreno (Eds.), Recurso de anulación de laudos arbitrales (pp. 259-331). Universidad Externado de Colombia.

Poveda, G. (2017). Tutela contra laudo arbitral: una controversia sin fin. Revista de Derecho Público, (38), 4-20. http://dx.doi.org/10.15425/redepub.38.2017.06

Rojas Gómez, M. E. (2019). Lecciones de derecho procesal. Tomo 2: Procedimiento civil. Esaju.

Silva Rodríguez, C. (2021). La evolución del arbitraje en Colombia. Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 33(1), 131-154.

Jurisprudencia colombiana (documentos ordenados de modo creciente)

Casación Civil T-570. (1994, 7 de diciembre). Corte Suprema de Justicia.

Constitución Política colombiana. (1991, 20 de julio).

Decreto Legislativo 1071, que norma el arbitraje en Perú. (2008, 1 de septiembre).

Ley 60/2003, Ley de Arbitraje española. (2003, 26 de diciembre).

Ley de Arbitraje y Mediación del Ecuador. (2006, 14 de diciembre).

Ley 1563 del 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional Colombiano. (2012, 12 de julio).

Ley 1564 del 2012, Código General del Proceso. (2012, 12 de julio).

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. (1985, 21 de junio). Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Sala Civil Expediente 000201701372-00. (2017, 14 de septiembre). Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Sala Civil Expediente 1100122030000202000846-00. (2020, 16 de septiembre). Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Sala Civil Expediente 05001-22-03-000-2020-00426-00. (2021, 22 de febrero). Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.

Sala Cuarta de Revisión T-455. (2012, 20 de junio). Corte Constitucional.

Sala Octava de Revisión T-055. (2014, 3 de febrero). Corte Constitucional.

Sala Plena C-294. (1995, 6 de julio). Corte Constitucional.

Sala Plena C-242. (1997, 20 de mayo). Corte Constitucional.

Sala Plena C-163. (1999, 17 de mayo). Corte Constitucional.

Sala Plena C-098. (2001, 31 de enero). Corte Constitucional.

Sala Plena SU-174. (2007, 14 de marzo). Corte Constitucional.

Sala Plena C-170. (2014, 19 de marzo). Corte Constitucional.

Sala Plena C-572A. (2014, 30 de julio). Corte Constitucional.

Sala Plena SU-173. (2015, 16 de abril). Corte Constitucional.

Sala Plena SU-500. (2015, 6 de agosto). Corte Constitucional.

Sala Plena SU-556. (2016, 13 de octubre). Corte Constitucional.

Sala Plena SU-033. (2018, 3 de mayo). Corte Constitucional.

Sala Plena SU-081. (2020, 26 de febrero). Corte Constitucional.

Sala Plena C-110. (2020, 11 de marzo). Corte Constitucional.

Sala Quinta de Revisión T-466. (2011, 9 de junio). Corte Constitucional.

Sala Quinta de Revisión T-354. (2019, 6 de agosto). Corte Constitucional.

Sala Tercera de Revisión T-590. (2009, 27 de agosto). Corte Constitucional.

Sección Cuarta Expediente 11001-03-15-000-2020-00919-01. (2020, 3 de diciembre). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 6.695. (1992, 3 de abril). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 18.411. (2001, 8 de febrero). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 19.334. (2001, 14 de junio). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 19.273. (2001, 9 de agosto). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 32.896. (2007, 7 de junio). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 36.478. (2009, 8 de julio). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 37.788. (2011, 31 de enero). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 40.718. (2012, 5 de julio). Corte Constitucional.

Sección Tercera, Expediente 43.281. (2012, 9 de agosto). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 56949. (2016, 31 de octubre). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 56.845. (2016, 10 de noviembre). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 55.852. (2017, 26 de abril). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 56.347. (2017, 17 de agosto). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 59.270. (2018, 9 de abril). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 0.855. (2019, 18 de enero). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 62.476. (2019, 18 de enero). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 62.197. (2019, 29 de marzo). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente No. 64.142. (2019, 12 de diciembre). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 60.714. (2020, 27 de febrero). Consejo de Estado

Sección Tercera, Expediente 65.136. (2020, 10 de septiembre). Consejo de Estado.

Sección Tercera, Expediente 64.457. (2021, 17 de marzo). Consejo de Estado.

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