Apellido del padre y principio de igualdad
entre hombre y mujer

Vincenzo Barba*

Sapienza-Università di Roma, Roma, Italia

Recibido: 23 de agosto del 2021 / Aceptado: 7 de marzo del 2022

doi: https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2022.n055.5222

RESUMEN. Este artículo analiza importantes decisiones del Tribunal Constitucional italiano en materia de apellido, a fin de poder demostrar la relevancia de la constitucionalización del derecho civil. En la legislación italiana, los hijos asumen únicamente el apellido del padre. El Tribunal Constitucional, primero en el 2016 y después en el 2021 y el 2022, declaró que estas normas son contrarias a los principios y valores constitucionales y convencionales, debido a que son contrarios al principio de igualdad entre los progenitores y al derecho a la identidad del niño. El Tribunal Constitucional, ante la inercia del legislador italiano, ha afirmado que esas normas son inconstitucionales en la parte en la que imponen la adquisición del apellido paterno en lugar del apellido de ambos progenitores.

PALABRAS CLAVE: apellido / filiación / cónyuges / igualdad de género / derecho a la identidad personal / principio de no discriminación

FATHER’S SURNAME AND THE PRINCIPLE OF EQUALITY BETWEEN MEN AND WOMEN

ABSTRACT. The article analyses two important decisions of the Italian Constitutional Court that demonstrate the fundamental importance of the constitutionalisation of civil law. In Italian law, children only take their father’s surname. The Constitutional Tribunal, first in 2016 and then in 2021 and 2022, declared these two rules to be contrary to constitutional and conventional principles and values, because they hinder the affirmation of equality between men and women. The Constitutional Tribunal, faced with the inertia of the Italian legislature, says that the rules are unconstitutional insofar as they require the acquisition of the paternal surname instead of the surname of both parents.

KEYWORDS: surname / filiation / spouses / gender equality / right to personal identity / principle of non-discrimination

1. INTRODUCCIÓN

Este artículo pretende ilustrar la importancia que la llamada constitucionalización del derecho civil ha tenido en la época contemporánea1. Los principios y valores surgidos en las constituciones largas de posguerra y el cambio radical del sistema de las fuentes del derecho han impuesto una reinterpretación de todo el derecho civil, a fin de hacerlo conforme al nuevo sistema axiológico italiano y europeo.

Para ilustrar la importancia de este proceso de renovación cultural del derecho civil, el artículo toma como ejemplo emblemático la regulación de los apellidos de las hijas e hijos. No solo porque ha sido objeto de importantes decisiones recientes del Tribunal Constitucional italiano, sino porque es emblemático del concepto de familia.

Tras una breve descripción de las razones culturales y jurídicas de la constitucio-nalización del derecho civil y una ilustración resumida de sus fundamentos normativos, se analizará la normativa existente en Italia en materia de apellidos de hijos e hijas. Según una antigua tradición, que denota una concepción patriarcal de la familia y un fuerte machismo, las hijas e hijos, independientemente de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio o de que hayan sido adoptados, asumían únicamente el apellido del padre.

Tras ilustrar la legislación italiana, analizamos primero las sentencias de los tribunales europeos y luego las del Tribunal Constitucional. Esta ilustración ayudará a comprender la importancia del diálogo entre los tribunales. Se puede observar que, desde las primeras sentencias del Tribunal Constitucional italiano, se rechazaba la cuestión de constitucionalidad de la normativa sobre el apellido y confirmaban la legalidad de las normas vigentes.

En las últimas sentencias emitidas en los años 2016, 2021 y 2022, se ha realizado un cambio progresivo de la regulación italiana, hasta el punto de que la existente en la actualidad debe considerarse radicalmente diferente a la existente antes del 2016. La constitucionalización del derecho civil es un proceso gradual que ha cambiado y sigue cambiando la fisonomía del derecho civil contemporáneo, y lo ha transformado de un derecho exclusivamente patrimonial a un derecho que sitúa a la persona humana en su centro.

2. EL TEMA DEL APELLIDO COMO CASO EMBLEMÁTICO
DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL

La regulación del apellido de los hijos es la figura emblemática de la llamada constitucionalización del derecho civil. La llegada de constituciones largas y rígidas, y el cambio fundamental del sistema de fuentes jurídicas, que se ha vuelto complejo y abierto en los Estados contemporáneos, impone un cambio radical en la teoría de la interpretación2.

La interpretación ya no es, simplemente, una técnica diseñada para aclarar los significados de las disposiciones de la ley, sino una operación cultural compleja mediante la cual el jurista debe identificar la regulación del caso concreto, que sea razonable y adecuada, es decir, que sea conforme a los principios fundamentales y capaces de evaluar, en términos comparativos, los intereses en conflicto, recuperando así la relevancia del hecho3.

La interpretación es, por lo tanto, sistemática porque el jurista debe considerar sistemáticamente todas las reglas y los principios que se pueden aplicar al caso concreto, incluso en la complejidad del sistema de fuentes jurídicas. La interpretación tiene una función aplicativa porque sirve para identificar la regulación del caso concreto y no solo para comprender el significado del texto de una disposición legal; la interpretación tiene, finalmente, una función axiológica porque requiere que el intérprete realice e implemente ese proyecto cultural y ese sistema de principios y valores expresados y promovidos por la Constitución.

La tarea del jurista se vuelve, por lo tanto, enormemente más compleja porque ya no se trata de aplicar simples reglas, superando un posible conflicto entre ellas, sino de ponderar los principios e identificar la regulación del caso concreto capaz de superar el control de compatibilidad, adecuación y congruencia.

La interpretación ya no es una mera actividad de subsunción, sino una calificación compleja en la que siempre es indispensable la función de la norma, su justificación sobre la base de un principio y la ponderación del último con todos los demás que concurren en la solución del caso concreto.

Podría decirse que en el mundo contemporáneo ya no hay analogía o, más precisamente, que siempre se da analogía, porque cada interpretación solo puede ser analógica (Tullio, 2017), es decir, fundada en la función de la norma, sin la posibilidad de suponer que existen hechos que se pueden simplemente subsumir en el supuesto de hecho, sin que esta actividad se base en una evaluación razonable4 de la función y considerando la adecuación de la regulación a los intereses involucrados.

Entonces, toda interpretación que tenga un propósito de aplicación es, por sí misma, analógica, de modo que el intérprete no recurre a la analogía cuando un caso no puede decidirse mediante una precisa regla, sino siempre5.

Ningún hecho corresponde exactamente al supuesto de hecho de la norma e incluso si el jurista aplicara una única norma a un caso seguiría siendo una aplicación analógica, es decir, una aplicación para similitud y diferencia, no pudiendo existir en la realidad un hecho concreto que corresponda exactamente a un supuesto de hecho normativo.

El intérprete debe verificar siempre la compatibilidad, la adecuación y la coherencia de la regulación con los intereses involucrados, explicando sus elecciones, para que la decisión sea siempre verificable y, por lo tanto, para garantizar la previsibilidad del derecho6. El intérprete no puede reducirse a la mera repetición de una solución, sino conformarse a una verificación de la decisión. Cabe asumir que en los sistemas jurídicos contemporáneos no hay necesidad de la certeza del derecho, entendida como la repetición de la solución; sino, más bien, la posibilidad de verificar que la decisión se tomó de acuerdo con los principios y valores del sistema legal, o sea, que la decisión es conforme a derecho.

De este modo, se confirma la superación definitiva de una interpretación realizada por la subsunción como un procedimiento gradual completamente inadecuado en un sistema de fuentes normativas complejo y abierto y, sobre todo, que la analogía no es un método alternativo de interpretación jurídica, sino la forma de aplicar los principios, es decir, la aplicación del mismo principio a dos hechos diferentes (Perlingieri, 2020b, p. 357 y ss.)

La centralidad de la persona humana, el personalismo7 y la solidaridad constitucional, haber considerado la dignidad de la persona como valor apical en la cultura moderna del derecho, hace que sea inevitable y necesaria una relectura del derecho civil (Perlingieri, 2020b). Estoy convencido de que este debe ser el horizonte de temas y problemas que los juristas de hoy deben afrontar. La influencia que tiene el reconocimiento del valor de la dignidad humana es extraordinaria y muy poderosa, por lo que permite resultados hermenéuticos que antes eran impensables8.

3. LA REGULACIÓN ITALIANA SOBRE EL APELLIDO DE LOS HIJOS

Una antigua tradición italiana exige que tanto hijos como hijas asuman, exclusivamente, el apellido del padre. Las razones vienen de lejos y están ciertamente relacionadas con la idea de “familia”, idea que está en la base de la experiencia cultural italiana y, por consiguiente, de su sistema jurídico.

Las hijas e hijos, sea cual sea su condición, adoptan el apellido del padre. Y la regla es tanto más fuerte cuanto mayor es el vínculo entre los padres. En el caso de hijas e hijos nacidos dentro del matrimonio no hay posibilidad de una solución diferente: el apellido es siempre y únicamente el del padre. Con la aclaración adicional de que hasta el 2012 la hija o el hijo, una vez mayor, podía pedir el cambio de apellido solo si era ridículo, vergonzoso o que revelara el origen natural de la persona (artículo 33 del D. P. R. 396/2000); mientras que, en ausencia de estas condiciones, no podía pedir ningún cambio ni añadir el apellido materno.

Una regulación potencialmente más flexible se establece para el caso de los hijos e hijas nacidos fuera del matrimonio. La regla es que la hija o el hijo adopta el apellido del progenitor que lo reconoce, pero en el caso de reconocimiento conjunto de ambos progenitores la hija o el hijo adopta el apellido paterno.

Por último, como prueba del fuerte sentimiento patriarcal que anima el derecho civil italiano, el artículo 262, apartado 3, del Código civil italiano establece que, si la hija o el hijo es reconocido primero por la madre y posteriormente también por el padre, este podrá (considerando que ya asumió el apellido de su madre al ser reconocido por esta) tomar el apellido del padre añadiéndolo, anteponiéndolo o incluso sustituyéndolo al de la madre9. No hace falta decir que no existe ninguna norma en sentido contrario, es decir, válida en el caso de que la hija o hijo sea reconocido primero por el padre y luego por la madre. Podría decirse que en este caso no hay norma porque, en la perspectiva del legislador italiano, no hay ningún interés que proteger, a saber, el interés en garantizar la prevalencia del apellido masculino.

Una norma sustancialmente similar se recoge en la normativa sobre la adopción de menores: la hija o hijo adoptado adquiere la condición de legítimo y, por lo tanto, asume únicamente el apellido del padre. Sin embargo, si la adopción se acuerda únicamente con respecto a la mujer separada, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1983/184, la hija o el hijo adoptado asume el apellido de su familia. Esta regulación refuerza la idea fuertemente patriarcal de la familia y demuestra, sin demasiado misterio, que el ordenamiento jurídico italiano considera que el apellido masculino es un valor en sí mismo, de modo que una mujer separada, que podría seguir utilizando el apellido de su marido, no puede, sin embargo, transmitirlo a su hija o hijo adoptivo.

El primer tímido cambio de esta rígida normativa se produjo en el 2012, cuando el Decreto 54, del 13 de marzo, modificó el texto del artículo 33 del D. P. R. 396/2000 y estableció que la hija o el hijo pueda solicitar “añadir otro apellido al suyo”.

4. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 2016 Y LA PRIMERA MODIFICACIÓN DE LA REGULACIÓN

Ante la rigidez de la normativa existente y la incapacidad del legislador italiano de encontrar una solución adecuada, el Tribunal Constitucional italiano (TCI) ha asumido un papel fundamental.

La primera sentencia importante10 se remonta a 198811. En aquella ocasión, aunque el TCI reconoció la conveniencia de una posible modificación de la regulación vigente, a fin de hacerla más coherente con el principio constitucional de igualdad moral y jurídica entre los cónyuges12, declaró inadmisible la cuestión de legitimidad constitucional y afirmó que se trataba de una cuestión que requería una modificación legislativa13.

Una segunda sentencia del 200614, aunque mucho más contundente al afirmar el carácter contrario de la normativa vigente respecto al principio de igualdad moral y jurídica de los cónyuges15 y la importancia de la legislación supranacional16, declaró inadmisible la cuestión de legitimidad constitucional porque habría exigido una intervención manipuladora de la normativa, la cual se consideró exorbitante respecto a las competencias del TCI.

No fue diferente lo que sucedió en el 200717, cuando el TCI reiteró exactamente la posición adoptada un año antes y negó la posibilidad de una intervención manipuladora18.

El primer punto de inflexión llegó con la sentencia del 201619, en la que el TCI afirmó la ilegitimidad de las normas sobre los apellidos, en la medida en que no permiten, en caso de consentimiento de los progenitores, la posibilidad de que la hija o el hijo tome, desde su nacimiento, no solo el apellido paterno, sino también el materno. Se alega que es inconstitucional, por ser contrario al principio de igualdad entre los cónyuges, que la legislación impida incluso a las madres transmitir sus apellidos a sus hijas e hijos. Esta idea da lugar a una desigualdad de trato insoportable entre los dos progenitores.

Se trata de un avance importante porque, por primera vez, permite que la hija o el hijo lleve los apellidos de ambos padres, aunque queda claro que el apellido paterno sigue siendo el primero y que la adición del materno está sujeta a una decisión compartida y explícita de ambos progenitores.

Las razones que subyacen a esta decisión son múltiples y se basan no solo en el principio de igualdad jurídica y moral de los cónyuges, recogido explícitamente en el artículo 29 de la Constitución italiana, sino también en el principio que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, según el artículo 8 del CEDH y el artículo 7 de la Carta de Niza, que, con el paso de los años, ha ido adquiriendo una importancia cada vez mayor y ha afirmado que ese derecho abarca también las cuestiones relativas al apellido, ya que es indiscutible que está fuertemente vinculado a la vida familiar y personal20.

La sentencia también señala que la decisión se justifica a la luz del principio de protección de la identidad21, ya que el apellido identifica los orígenes de la persona y, por lo tanto, debe considerarse una expresión de su identidad personal22. Todo ello sin pasar por alto que, en el caso de doble nacionalidad, la hija o el hijo podría ser identificado en modo diferente en los dos Estados, puesto que en Italia se le identificaría solo por el apellido del padre, mientras que, en el otro Estado, en la medida en que esté previsto, por los apellidos de ambos progenitores.

La sentencia merece ser mencionada no solo por el resultado en sí mismo, sino para recordar la regulación nacional y supranacional encaminada a lograr la igualdad entre hombres y mujeres, y también para dar una clara muestra de la fuerte impronta patriarcal y machista que aún caracteriza el derecho italiano.

Al respecto, el TCI se remite no solo a la importante Convención de Nueva York de 1979 sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, sino también a las Recomendaciones del Consejo de Europa 1271, del 28 de abril de 1995, y 1362, del 18 de marzo de 1998, así como a la Resolución 37, del 27 de septiembre de 1978, relativa a la plena realización de la igualdad entre madres y padres en la atribución de los apellidos de los hijos, así como a algunas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Si bien el resultado global es una mejora, no puede considerarse satisfactorio23. Las razones de esta insatisfacción son evidentes cuando se considera que la solución propuesta, en lugar de lograr la plena igualdad moral y jurídica entre los cónyuges, ofrece un paliativo en esta dirección. Permite que la hija o el hijo lleve los dos apellidos, el paterno y el materno, solo si ambos progenitores dan su consentimiento expreso, mientras que deja inalteradas las normas originales en los casos en que los cónyuges no hayan expresado ninguna intención o no exista tal consentimiento. En estos casos, prevalece la tradición y la hija o el hijo toma solo el apellido del padre. Esto también demuestra que estamos muy lejos de la igualdad entre los cónyuges, ya que la solución adoptada significa que la mujer solo puede transmitir su apellido a sus hijas o hijos con el consentimiento del marido.

Además, no se hace referencia a la posibilidad de decidir cuál debe ser el primer y el segundo apellido, casi como si fuera completamente indudable que el primero debe ser siempre el del padre y que no se puede ni imaginar una solución diferente. La cuestión no es baladí, ya que una vez que todos tienen dos apellidos no cabe duda de que cada progenitor puede trasmitir a sus hijas o hijos solo el primero, porque de lo contrario el resultado paradójico sería que la segunda generación tendría cuatro apellidos, la tercera dieciséis apellidos y así sucesivamente.

5. LOS CASOS CARACTERIZADOS POR ELEMENTOS EXTRANJEROS

La solución propuesta por el TCI en el 2016 tiene el mérito de resolver los problemas que podrían surgir en el caso de que uno de los miembros de la pareja tuviera una ciudadanía distinta de la italiana y, en particular, la de un Estado en el que las hijas o hijos adopten el apellido del padre y de la madre.

Antes de la sentencia del TCI del 2016, se creaba una situación de desigualdad de trato, ya que la hija o el hijo era identificado, según la ley extranjera, con dos apellidos: el del padre y el de la madre; mientras que según la ley italiana solo se identificaría con el único apellido del padre24. Todo ello sin olvidar que algunos ordenamientos jurídicos consideran las normas sobre el apellido de orden público, y se refleja que, al respecto, adoptan una postura muy estricta. Entre todos, basta con considerar España y, en particular, la Instrucción 23 de mayo del 2007 de la Dirección General de los Registros y el Notariado25.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) 26, a partir del conocido caso de Carlos García Avello contra Bélgica27, siempre ha condenado al Estado nacional, ya que este se niega a cambiar un apellido cuando la petición tiene por objeto permitir que las hijas o los hijos lleven el apellido que tienen de acuerdo con la tradición y la ley de otro Estado.

En el caso mencionado, el señor Carlos García Avello, de nacionalidad española, casado con la señora I. Weber, de nacionalidad belga, solicitó que se le permitiera a su hijo, nacido en Bélgica, donde residía la pareja, llevar el apellido “García Weber”, es decir, el apellido del padre y de la madre y no solo el apellido del padre, con el que el hijo estaba identificado y registrado en Bélgica. Asimismo, en el caso Grunkin Paul28, en el que se condenó al Estado alemán por no reconocer el doble apellido al hijo de una pareja residente en Dinamarca, uno de cuyos padres era alemán y el otro danés.

No era diferente, aunque tenía matices distintos, el caso resuelto en el 201029 relativo a la señora Ilonka Sayn-Wittgenstein, ciudadana austriaca, residente en Alemania, quien solicitaba ser inscrita en Austria con su apellido, incluido el título nobiliario, adquirido como consecuencia de la adopción por un ciudadano alemán, y por lo tanto con el apellido “Fürstin von Sayn-Wittgenstein”. También en este caso el TJUE condenó al Estado y afirmó que el apellido es un elemento constitutivo de la identidad de la persona y de su vida privada30 y que, por lo tanto, debía realizarse el cambio solicitado, aunque el apellido indicara un título de nobleza, y aclaró que esta circunstancia no podía considerarse contraria al orden público interno31.

Y en este sentido también la sentencia del 2011 en la que el TJUE condenó al Estado nacional por no transcribir el apellido del demandante con los caracteres diacríticos de su lengua de origen32.

No menos interesantes y siempre orientadas en la misma dirección son las sentencias del TEDH, que han afirmado sistemáticamente la necesidad de superar cualquier desigualdad de género con respecto al apellido de las hijas y los hijos33. Entre ellas, la conocida sentencia Cusan y Fazzo c. Italia34, según la cual constituye una violación de los artículos 14 y 8 de la convención impedir que una hija sea identificada con el apellido de su madre35.

La decisión tomada en el 2016 por parte del TCI es importante porque termina por blindar al Estado italiano del riesgo de una condena segura en todos los casos en los que los padres de la hija o del hijo, uno ciudadano italiano y otro extranjero, quieran de acuerdo con la ley del otro Estado que la hija o el hijo asuma ambos apellidos. Antes de esa sentencia, aunque algunas sentencias lo habían admitido36, no era posible de forma automática (arg. ex art. 98 D. P. R. 396/2000).

Finalmente, cabe señalar, aunque el tema no parece haber sido objeto de la debida consideración, que existe un Convenio sobre la ley aplicable a los nombres y apellidos, que, por su carácter especial, prevalece sobre la posterior ley italiana de derecho internacional privado.

La referencia es al Convenio de Múnich del 5 de octubre de 1980, aprobado en Italia por la Ley 950/1984, que establece que los apellidos y nombres de una persona se determinan por la ley del Estado del que se es ciudadano, y precisa que se trata de un convenio de derecho universal y que, por lo tanto, también es válido para las leyes nacionales de los Estados que no son firmantes del convenio.

La peculiaridad es que el convenio no establece una norma en caso de doble nacionalidad, por lo que es necesario determinar qué norma resulta aplicable. Al respecto, como señala la mejor doctrina (Álvarez Gonzáles, 2003), pueden preverse dos vías distintas: o bien derivar la norma directamente del convenio, como sería preferible, o bien derivar la norma de las normas de derecho internacional privado (Ley 218/1995)37.

En el primer caso, la ley aplicable debería ser la de la residencia efectiva, mientras que, en el segundo, argumentando en virtud de los artículos 19, 24 y 29 de la Ley 218/1995, la ley aplicable sería la italiana, a la que se llega tanto por referencia a la ley nacional del hijo con doble nacionalidad italiana como por referencia a la ley del lugar donde los cónyuges han establecido su vida familiar.

Más allá de este aspecto, hay que considerar que, una vez identificada la ley que debe aplicarse a un caso concreto, esta no pierde el carácter de internacionalidad, y permanece, en cambio, toda su complejidad.

La identificación de la ley aplicable no anula la circunstancia de que el hecho presente elementos extranjeros, que siempre deben ser tenidos en cuenta adecuadamente por el intérprete. Es importante, pues, como sugiere doctrina autorizada, interpretar la norma aplicable al caso considerando también la disciplina extranjera que ha sido excluida38.

Esto habría llevado, incluso antes de la sentencia del Tribunal Constitucional del 2016, a soluciones interpretativas menos rígidas que no se hubieran expuesto al riesgo de censura por parte del TJUE.

6. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 2021

El camino que el TCI inició en el 2016 avanzó significativamente con la sentencia de febrero del 2021, que anunció una futura decisión crucial para el derecho italiano. Esta sentencia es extraordinariamente significativa en varios aspectos.

En primer lugar, porque va más allá de la cuestión de legitimidad constitucional planteada y propone una cuestión mucho más amplia, que puede, por fin, transformar radicalmente el derecho italiano. En segundo lugar, llegando al fondo de la decisión, porque declara explícitamente que la regulación existente, como expresión de una concepción patriarcal de la familia, debe considerarse contraria a los principios y valores constitucionales, europeos y convencionales. Por último, porque considera que ya es imprescindible corregir la legislación italiana en materia de apellidos, dado que el Parlamento italiano, a pesar de las numerosas solicitudes, no ha sido capaz de ofrecer respuestas adecuadas.

Comencemos con el primer perfil. La cuestión de constitucionalidad fue planteada al Tribunal constitucional por el juez de Bolzano, quien debía pronunciarse sobre el recurso interpuesto por el fiscal para la rectificación del acta de nacimiento de una niña cuyos padres no estaban casados y acordaron atribuirle únicamente el apellido materno.

Se trata, por lo tanto, de una cuestión nueva y diferente a la que resolvió el TCI en el 2016, ya que, en el caso en cuestión, los padres no querían que la hija adoptara los dos apellidos, el del padre y el de la madre, sino que adoptara únicamente el de la madre. Por ello, se solicitó al TCI que declare inconstitucional la norma según la cual la hija o el hijo adopta el apellido del padre, en la medida en que no prevé el supuesto de hecho de que los padres estén de acuerdo en que la hija o el hijo pueda asumir el apellido de la madre.

El TCI optó por no decidir esta cuestión y, partiendo de la base de que el problema es de carácter más general, ya que afecta a todas las normas que implican la adquisición automática del patronímico, consideró oportuno plantear ante sí mismo una cuestión más amplia: si la normativa italiana en su conjunto es conforme a la Constitución.

La elección llevada a cabo por el TCI merece ser compartida. Si el TCI hubiera resuelto la cuestión en los términos exactos en que se le planteó, no solo no se habría realizado el ajuste necesario, sino que, sobre todo, se habría confirmado sustancialmente la desigualdad de género y no se habría superado en absoluto la concepción fuertemente machista y patriarcal que caracteriza al derecho italiano.

Todo ello se recoge claramente en la sentencia. De hecho, se señala que dar al hijo la posibilidad, sobre la base del consentimiento de ambos progenitores, de tomar no solo el apellido del padre, sino también el de la madre, o de tomar solo el apellido de la madre, no permite lograr una igualdad de género adecuada y efectiva ni una protección coherente a la identidad del hijo.

La afirmación de que puede establecerse una excepción a la regla de que la hija o el hijo adopte el apellido del padre solo si ambos padres están de acuerdo equivale a confirmar la fuerza de dicha regla y no resuelve ni los casos en los que los padres no han dado su consentimiento ni, lo que es más grave, los casos en los que falta dicho consentimiento39.

Un ordenamiento jurídico que solo permite excepciones a la regla del patronímico si ambos progenitores están de acuerdo confirma y agrava la desigualdad de género, ya que, en caso de conflicto entre el hombre y la mujer, da automáticamente prevalencia a la voluntad y decisión del varón, y deja totalmente infructuosa la voluntad de la mujer.

Además, un sistema basado en una norma de este tipo también plantearía graves problemas en el caso de la filiación por parte de parejas homosexuales, en las que, al haber dos padres o dos madres, sería difícil establecer, a falta de una elección precisa de los padres, qué apellido debe llevar la hija o el hijo. Y no se puede desechar trivialmente la cuestión afirmando que la filiación no puede darse en las parejas homosexuales, pues esta afirmación no se sostiene ni en la realidad social ni, sobre todo, en el derecho pretoriano, cuyas decisiones demuestran, afortunadamente, que hay que tomar un camino muy distinto40.

Si el derecho quiere realmente asumir una función de promoción y lograr una igualdad sustancial, la decisión sobre el apellido de las hijas y los hijos no debería depender ni de automatismos que den prevalencia a uno de los miembros de la pareja ni de una posición de supremacía de uno de ellos.

Esto también tiene un impacto negativo en el desarrollo cultural y social porque proyecta de forma subrepticia y, casi inconscientemente en la comunidad, la idea de que esta es la regla correcta, lo cual alimenta una cultura machista. Además, hay que tener en cuenta que la decisión de dar a la hija o al hijo únicamente el apellido del padre podría repercutir negativamente en su identidad, pues siempre se identificaría únicamente en función del apellido de uno de los progenitores. No solo porque, como ya he dicho, da lugar subrepticiamente a la convicción implícita de que el varón vale más que la mujer, sino porque acaba identificando al sujeto solo con el progenitor masculino, como si la madre no tuviera o pudiera tener un papel en la identificación de la hija o del hijo dentro de la sociedad.

A todo esto hay que añadir que la aceptación de la cuestión de constitucionalidad en los términos originariamente planteados no habría tenido, a diferencia de lo que sucedió con la sentencia del 2016, ninguna utilidad significativa ni siquiera en términos de derecho internacional privado.

Como consecuencia de estos argumentos, es absolutamente claro que un sistema inspirado en el principio de igualdad sustantiva, que sitúa en su vértice la protección de la dignidad de la persona humana, no puede tolerar una norma que afirme la prevalencia automática del patronímico.

7. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 2022

a. Lo bueno

La sentencia del Tribunal Constitucional del 2022, como era legítimo y, yo diría, esperable, ha declarado la inconstitucionalidad de las normas italianas en materia de apellido en la parte en la que establecen que la hija o el hijo tomará automáticamente solo el apellido del padre. Esta sentencia no es, ni podía ser, de mera inconstitucionalidad, ya que la simple eliminación de estas normas habría creado un vacío legislativo insoportable.

A través de la técnica interpretativa-aditiva de principio, se ha introducido una nueva norma, según la cual la hija o el hijo adoptará los apellidos de los padres en el orden acordado por ellos.

Una opción plenamente aceptable que el Tribunal Constitucional justifica apelando tanto al principio de igualdad moral y jurídica de los cónyuges —o, más exactamente, al principio de igualdad moral y jurídica entre los progenitores— como al derecho a la identidad de la hija o hijo (Gete Alonso, 2017).

La nueva norma introducida por el Tribunal Constitucional, al estar basada en el consentimiento de los progenitores, también debía prever lo que sucedería en el supuesto de desacuerdo. Se trata de una cuestión espinosa, respecto a la cual cualquier decisión apriorística podría haber generado un trato desigual41.

Pensando en el caso más sencillo, es decir, dos progenitores de distinto sexo, es evidente que en caso de que exista un desacuerdo sobre si el primer apellido debe ser el del padre o el de la madre ello habría llevado a una potencial preferencia por uno de los dos géneros. Esto sería incompatible con el principio de igualdad sustancial y formal42. Por no hablar de que, en el caso de los progenitores del mismo sexo, es decir, de una pareja homoparental43, esa solución habría sido totalmente inadecuada. Siendo así, se clarifica la necesidad de encontrar un criterio esencialmente neutral44.

Una primera propuesta, hacia la que manifesté en su momento cierta preferencia, era establecer a priori el orden de los dos apellidos por orden alfabético. Esta solución, sin embargo, no está exenta de críticas, ya que, por un lado, podría generar de forma abstracta un potencial fortalecimiento de los apellidos que comienzan por las primeras letras del alfabeto en detrimento de los demás y, por otro lado, podría atribuir a aquel progenitor que tiene el apellido alfabéticamente prevalente una situación de potencial y mayor fortaleza, ya que sabría a priori que, en caso de que se diera un desacuerdo, su apellido sería el primero.

Aunque la primera crítica me parece poco relevante, ya que el caso de desacuerdo entre los padres debe ser un caso residual y, por lo tanto, el riesgo de perder los apellidos que empiezan por las últimas letras del alfabeto me parece solo potencial. Por otro lado, la segunda opción es más relevante, aunque todavía no ha sido planteada por otros.

Establecer a priori que en caso de desacuerdo entre los progenitores prevalece el apellido según el criterio alfabético equivale a otorgar a uno de los progenitores, independientemente del sexo y en función alfabética, una potencial situación de fuerza que además podría inducirlo a negar estratégicamente el consentimiento a sabiendas de que su apellido prevalecería sobre el otro.

Con respecto a esta última posible crítica y con el fin de encontrar una solución neutral, podría ser preferible un modelo similar al español o al alemán. En estos modelos, en caso de que exista un desacuerdo entre los progenitores, se provee directamente al encargado de registro civil. Según el sistema español, el encargado del registro civil lo hace “atendiendo al interés superior del menor” (artículo 49.2 LRC), mientras que según el sistema alemán lo hace mediante sorteo.

Entre las dos soluciones, creo que la preferible es la del sorteo45, ya que establecer cuál debe ser el primer apellido respecto al interés del menor implica una valoración discrecional difícil y respecto a la cual no siempre es fácil tomar una decisión objetiva.

El Tribunal Constitucional italiano no podía dejar de pronunciarse al respecto porque establecer que el orden de los dos apellidos lo deciden los padres implica necesariamente la necesidad de determinar la regla para el caso de falta de acuerdo.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, también con la intención de evitar dictar otra norma de detalle, que estaría fuera de su competencia, y probablemente con el objetivo de no perjudicar indebidamente una futura opción político-legislativa, adopta una no decisión.

Establece que, en caso de desacuerdo entre los progenitores, deben aplicarse las normas a las que, hoy en día, se confía la resolución de un desacuerdo entre los progenitores sobre decisiones de especial relevancia relativas a las hijas y los hijos. Por lo tanto, el instrumento para resolver el litigio será el recurso a los tribunales en las formas simplificadas previstas en los artículos 316 y 337 ter del Código Civil italiano. Los progenitores se dirigirán a la autoridad judicial, sin formalidades, que indicará en primer lugar la solución que parece preferible y, en caso de que persista el desacuerdo, confiará la decisión a uno de los dos progenitores.

Ni qué decir sobre la opción de confiar la decisión a un tercero (autoridad judicial), pidiéndole que valore lo que es mejor para la hija o el hijo. Desde un punto de vista puramente teórico parece la mejor decisión posible, pero desde un punto de vista práctico se expone a no pocos problemas de aplicación. Aunque no se niega que puede haber casos en los que es posible elegir razonablemente qué apellido debe ser el primero de la hija o del hijo, de acuerdo con su interés superior, no cabe duda de que en la mayoría de ellos este criterio puede ser difícil de aplicar, ya que puede ser muy complicado establecer qué orden de apellidos realiza mejor el interés superior de la hija o del hijo. Distinto, desde luego, es el caso en el que la decisión sobre el cambio de apellido no afecta al recién nacido, sino a una persona menor de edad46.

b. Lo dudoso

La decisión del Tribunal Constitucional es plenamente compartible cuando afirma que la hija o el hijo debe adoptar los apellidos de ambos progenitores en el orden que ellos acuerden. Este principio se justifica invocando tanto el principio de igualdad moral y jurídica de los progenitores como el derecho a la identidad de la hija o el hijo (Álvarez Escudero, 2019).

Sin embargo, pierde su brillo y su coherencia intrínseca cuando afirma que los padres pueden acordar que la hija o el hijo lleve un solo apellido, esto es, cuando señala que el doble apellido puede abandonarse si los progenitores lo desean o prefieren.

Si bien esta afirmación es plenamente respetuosa con el principio de igualdad moral y jurídica de los dos progenitores, no parece igualmente coherente cuando se mide con el derecho a la identidad de la hija o el hijo.

El Tribunal Constitucional parece decir que es necesario que cada hija o hijo tenga el apellido de ambos progenitores porque, más allá de la cuestión de la igualdad, el doble apellido permite a la hija o al hijo poder identificarse con ambos progenitores (independientemente de que sean heterosexuales u homosexuales) y, por lo tanto, entenderse en la complejidad de su familia47.

Tras afirmar este importante principio, parece, sin embargo, señalar que, con el consentimiento de ambos progenitores, se puede derogar a la regla. Parece indicar que la hija o el hijo tiene derecho a identificarse con ambos progenitores, tomando los apellidos de ambos, siempre que no prefieran que lleve solo un apellido.

Para comprobar la consistencia de esta afirmación y, por lo tanto, la solidez de este principio adicional, es necesario comprender un poco más profundamente la relación entre el apellido y la identidad de la hija o el hijo y, antes de eso, comprobar si en la ponderación entre la identidad de la hija o el hijo y la igualdad de los progenitores la primera debe salir perdiendo frente a la segunda.

Si así fuera, no cabe duda de que la elección del Tribunal Constitucional sería plenamente respaldada, ya que acabaría dando protagonismo al principio que más pesa.

Sin embargo, tal eventualidad no puede producirse y la ponderación de los dos principios debe resolverse exactamente a la inversa. De hecho, hay que negar que, con respecto al apellido de las hijas y/o hijos, la cuestión de la igualdad puede tener más peso que el derecho a la identidad.

El apellido, al ser un elemento de identificación de la persona, tanto dentro de la propia comunidad familiar como en la comunidad social en la que vive y desarrolla su personalidad, tiene una interconexión mucho más relevante con el derecho a la identidad de su titular que con la referencia a la igualdad de los progenitores.

En lo que respecta a la cuestión del apellido, el principio de igualdad entre los progenitores tiene mucho menos peso que la identidad de la hija o el hijo, ya que el primero concierne a los padres y solo sirve para permitir un equilibrio entre ambos, mientras que el segundo sirve como medio de identificación de la persona.

La regla, o si preferimos el principio, debería haber sido exactamente lo contrario. La hija o el hijo siempre toma el apellido de ambos progenitores y el consentimiento de ellos solo puede ser válido para establecer el orden de los dos apellidos, pero no para permitir que la hija o el hijo tengan un solo apellido.

A la luz de estas consideraciones, creo que permitir la transmisión de un solo apellido con el consentimiento de ambos progenitores constituye una prerrogativa poco razonable y que hubiera sido preferible, también con vistas a superar definitivamente el antiguo modelo de familia patriarcal.

No cabe duda de que el camino emprendido valientemente por el Tribunal Constitucional en el 201648 y llevado a término con la sentencia del 202249 cambia radicalmente la fisonomía de la regulación de los apellidos de los descendientes, pero al mismo tiempo impone al legislador la carga de dotarse, cuanto antes, de una regulación detallada y coherente con el nuevo principio del derecho. No cabe duda de que el legislador tendrá que tomar decisiones importantes y que también le corresponderá decidir si es posible que se transmita un solo apellido con el acuerdo de los progenitores.

No creo que constituya una opción vinculante y el legislador bien podría realizar una elección diferente, previendo que las hijas y los hijos tengan siempre doble apellido y haciendo de este principio, como ocurre hoy en España y en todos los países que prevén necesariamente que las hijas y los hijos tengan doble apellido, un principio de orden público.

Es fácil esperar, a la vista de la experiencia pasada, que del Parlamento italiano no saldrán normas detalladas y adecuadas para resolver problemas concretos y, sobre todo, que no se cambiará absolutamente nada con respecto a lo que ha decidido el Tribunal Constitucional con esta última sentencia. Es muy posible esperar que el Parlamento continúe en su ruidosa inercia y que ni siquiera proporcione los reglamentos detallados necesarios.

La única esperanza es que, dentro de unos años, el Tribunal Constitucional vuelva a tratar el tema y con más tiempo de maduración, como hizo en el 2016 respecto al 2006 y en el 2022 respecto al 2018, elimine definitivamente la posibilidad de que hijas e hijos puedan llevar un solo apellido si hay acuerdo de los progenitores. Es decir, que afirme, con la sensibilidad que siempre ha mostrado, como autor e impulsor, al menos en la última década, de las reformas más significativas en materia de derechos sociales, que el doble apellido constituye, por sus implicaciones personales y culturales, un principio de orden público del ordenamiento jurídico.

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