ANÁLISIS DEL PLENO N° 676/2020:
IMPROCEDENCIA DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL DE ÓSCAR UGARTECHE
ANALYSIS OF PLENARY ACCORD N° 676/2020: THE
DISMISSAL OF OSCAR UGARTECHE’S HOMOSEXUAL MARRIAGE LAWSUIT
Recibido con fecha 16 de marzo de 2021 y aceptado por el Comité
Editorial con fecha 12 de abril de 2021.
https://doi.org/10.26439/advocatus2022.n042.5766
Vanessa Elizabeth Shinno Pereyra
Abogada por la Universidad de Lima.
Maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia por la
Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
Doctoranda en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas y de la Universidad Continental.
Código ORCID 0000-0001-6052-1834
SUMARIO:
I.
Introducción.
II.
Familias homoafectivas.
III.
Pronunciamiento del
Tribunal Constitucional.
1.
Voto singular del
magistrado Ferrero Costa
2.
Voto singular del
magistrado Miranda Canales.
3.
Voto singular del
magistrado Blume Fortini.
4.
Voto singular del
magistrado Sardón de Taboada.
IV.
Conclusiones.
RESUMEN:
El presente
trabajo centra sus objetivos en realizar un análisis sobre los votos en contra
de los magistrados que declararon improcedente el proceso de amparo que
presentó Oscar Ugarteche cuya pretensión fue que el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil — RENIEC inscriba la partida de su matrimonio
celebrado legalmente en México, mas no que el Estado peruano reconozca el
matrimonio homosexual.
Palabras
clave: matrimonio homosexual, derecho a la igualdad y no discriminación,
familia homoafectiva, proceso de amparo, derecho a contraer matrimonio.
ABSTRACT:
The
following work focuses on making an analysis on the against votes of the
magistrates that dismissed the amparo process presented by Oscar Ugarteche, who demanded the Peruvian National Registry of
Identification and Civil Status — RENIEC register his marriage certificate,
which took place in Mexico and was legally performed there, whilst not
pretending the Peruvian State to recognise the
legality of same-sex marriage.
Keywords: Same-sex marriage, right to equality and non-discrimination, homoaffective family, amparo process, right to marriage.
I. INTRODUCCIÓN
El peruano Óscar Ugarteche Galarza y su
cónyuge Fidel Aroche han agotado todas las vías legales para que el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil — RENIEC inscriba su partida de
matrimonio, pues el propósito de los pretendientes no es que el Estado peruano
reconozca el matrimonio homosexual, sino dar por sentado que existe un vínculo
uxorio y cambiar su registro de estado civil de solteros a casados. Sin
embargo, como analizaremos en los demás capítulos, podemos apreciar que los
magistrados no han apuntado a la verdadera pretensión de los solicitantes,
desviando su atención en el reconocimiento del matrimonio homosexual. En ese
sentido, analizaremos con doctrina, jurisprudencia y preceptos jurídicos dicha
institución y también el pronunciamiento del colegiado.
II. FAMILIAS HOMOAFECTIVAS
Para
comenzar advertimos que, en términos generales, la familia homoafectiva se refiere
a la familia homosexual; es decir, la unión afectiva de personas del mismo
sexo, donde conviven bajo un mismo techo. Varsi1 indica que durante
mucho tiempo la homoafectividad fue estigmatizada, dejando a los homosexuales
en un universo paralelo donde los marginaban. Sin embargo, en los últimos años,
la sociedad se ha ido mostrando más tolerante, donde los homosexuales acuden a
la justicia para la protección de sus derechos. Cabe resaltar que la
homosexualidad se practicó en la antigua Grecia y en Roma. Actualmente, se está
debatiendo la legalidad de las uniones y matrimonios entre personas del mismo
sexo. No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no se permite el matrimonio
homosexual ni tampoco la unión civil, aunque nuestra Constitución Política del
año 1993, en su artículo 4, refiere que la comunidad y el Estado protegen a la
familia. Entonces, a modo de interpretación, podemos inferir que se está
refiriendo a un concepto abierto de familia que no especifica a qué tipo
protege. Asimismo, el Tribunal Constitucional2 ha sostenido una concepción
dinámica de la familia; vale decir, va dirigido a la diversidad de formas o
tipos de familia. Además, el artículo 15 inciso 2 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
—Protocolo de San Salvador— alude a que toda persona tiene derecho a constituir
familia, lo que se ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislación interna. En ese sentido, el derecho a constituir
una familia está expresamente referido a la persona sin importar su sexo u
orientación sexual.
Ahora
bien, en el caso de los homosexuales, sienten el anhelo y la necesidad de dar
estabilidad a su vida mediante la constitución de una pareja permanente; por lo
tanto, el matrimonio es para ellos la manera de otorgar regularidad y orden a
su vida. Por más que no puedan procrear, la pareja homosexual puede optar por
convivir de manera estable sin necesidad de contraer matrimonio, como puede
hacerlo cualquier pareja heterosexual. Entonces, el matrimonio y la convivencia
heterosexual ya no identifican la familia, sino que es un tipo de familia.
Dicho en otros términos, la finalidad de las uniones que constituyen el modelo
constitucional de familia ya no se identifica con la procreación, sino en hacer
vida en común.
Por su parte, Dias3 indica lo
siguiente:
“La
homosexualidad existe y siempre ha existido, pero es marcada por un estigma
social, es renegada a la marginalidad por alejarse de los patrones de
comportamiento convencional. Por causa del propio prejuicio, se intenta excluir
la homosexualidad del mundo del Derecho. Nada diferencia las uniones heterosexuales
y homosexuales a modo de impedir que ambas sean definidas como familia”.
III. PRONUNCIAMIENTO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
A continuación, analizaremos y comentaremos los
votos singulares que manifestaron la improcedencia del proceso de amparo
dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en el año 2020 sobre el
expediente N° 01739-2018-PA/TC interpuesto por el recurrente Oscar Ugarteche.
1.
Voto singular del
magistrado Ferrero Costa.
El magistrado declaró improcedente el proceso
de amparo por los siguientes fundamentos:
Primero,
que:
“la
realidad antecede al Derecho. Así, hay un fenómeno social y humano que consiste
en la unión estable entre un hombre y una mujer, y que recibe el nombre de
matrimonio. El término matrimonio es la palabra que designa este tipo de unión
heterosexual (…) Plantear que una unión homosexual es matrimonio es como
pretender que una unión homosexual sea heterosexual: una contradicción en sus
propios términos. Y afirmar que son realidades distintas no es decir nada malo
de las uniones entre personas del mismo sexo, sino simplemente diferenciarlas
de otro tipo de uniones (la de las personas de diferente sexo) que son,
efectivamente, distintas y las que producen el crecimiento de la población
mundial, y el mantenimiento de ella.”4
Si bien
es cierto, desde el punto de vista social, el término matrimonio es la unión
intersexual entre un hombre y una mujer. Por su parte, Hernández5
refiere que el matrimonio está constituido por la unión legal entre un hombre y
una mujer, basada en una relación de derechos y obligaciones recíprocas
fundadas en los afectos mutuos e instituidos con el propósito de fundar una
familia.
No
obstante, el matrimonio siempre ha existido en la vida del hombre: no es algo
creado por ley. Es por ello que se considera como una institución natural, y el
Derecho solo debe fijar las formas de regulación y su reconocimiento, pero no
modificar la esencia. Somos de la opinión que el matrimonio es la unión de dos
personas —heterosexual u homosexual— para realizar la vida en común; dicho en
otros términos, el matrimonio ha ido evolucionando a través del tiempo y la
finalidad ya no recae en la procreación, sino en la asistencia entre los
cónyuges así como también en cumplir el proyecto de vida, por lo que no prima
la unión intersexual.
Para
reforzar nuestra postura, citaremos el considerando noveno del pronunciamiento
del sétimo Juzgado Constitucional de Lima6 sobre el proceso de amparo
interpuesto por Oscar Ugarteche que exhorta lo siguiente:
“si
bien es cierto nuestra Constitución Política, establece que la forma del
matrimonio se regule por la ley, también es cierto que dichas leyes no pueden
ser contrarias a la propia Constitución, puesto que según nuestra conocida
Pirámide de Kelsen, nuestra Carta Magna es la norma de mayor jerarquía, por lo
que en caso de conflicto con otros dispositivos legales, tendrá que prevalecer
la primera”.
En ese
sentido, nuestra Constitución Política no regula la definición del matrimonio;
al contrario, solo la promueve y tampoco realiza una definición de la familia,
solamente la protege, independientemente el tipo que sea. Entonces, debe
prevalecer nuestra Carta Magna, pues es una ley suprema, ante las leyes
ordinarias.
Adicionalmente,
nos amparamos en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, que refiere que los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil,
tienen derecho sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia. Nuevamente, este tratado
internacional no indica que el matrimonio debe ser realizado por la unión de un
hombre y una mujer; por lo que deja a la interpretación abierta que pueden
contraer matrimonio las parejas homosexuales.
Segundo,
el magistrado menciona lo siguiente:
“Toca
ahora preguntarnos, ¿por qué son diferentes la realidad del matrimonio
heterosexual y la de la unión homosexual? La más elemental diferencia es
que, en el caso de las uniones heterosexuales, la complementariedad de los
sexos permite que las relaciones sexuales entre hombre y mujer desemboquen en
el nacimiento de nuevas personas —la descendencia conyugal—, lo que dota a
estas uniones de un peculiar e intenso valor social, a diferencia de las
uniones que estructuralmente —no coyuntural o patológicamente— no pueden dar
lugar al nacimiento de nuevas personas. La relevancia social de estas últimas
es, por ello, mucho más limitada. En otras palabras, los nuevos ciudadanos, que
aseguran la continuidad social, proceden de uniones entre personas de distinto
sexo, no de uniones homosexuales. La transcendencia social de uno y otro
fenómeno es, como resulta evidente, muy distinta, y el interés de la sociedad
en uno u otro tipo de uniones es también diferente (…) A ello hay que añadir
que la Constitución, según su Cuarta Disposición Final y Transitoria, debe ser
interpretada de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, que
establecen que el matrimonio es heterosexual, según hemos visto. De lo señalado
anteriormente podemos concluir que la Constitución, en su artículo 4, consagra
el matrimonio heterosexual, en concordancia con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (artículo 16.1), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículo 23.2) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17.2)” —el
subrayado es nuestro—.7
No
compartimos la postura del magistrado porque el matrimonio ha dejado de tener
como finalidad la procreación de la prole, pues el artículo 234 del Código
Civil indica que la finalidad es hacer vida en común; y, para Varsi , la
comunidad de vida involucra que los cónyuges deban compartirse, entregarse
mutuamente a fin de lograr la integración de la familia sustentada en vivencias
sobre todo soportar el peso marital.
Por otro
lado, si los cónyuges, especialmente heterosexuales, desean tener hijos, pero
no pueden procrear de forma natural, cabe la figura de la adopción que nuestro
Código Civil regula, la cual es una forma de filiación y fuente generadora de
familia. Es pertinente resaltar que esta figura también ha ido evolucionando,
porque no es un requisito indispensable encontrarse casados para adoptar, sino
que también lo pueden realizar las personas que deseen formar una familia
monoparental, los convivientes, familias de acogida, según el artículo 124 del
Decreto Legislativo 1297.9 Sin embargo, aún no se permite la
adopción entre parejas del mismo sexo, que también urge al Estado peruano
pronunciarse sobre ello. Para que las parejas homosexuales puedan tener hijos,
acuden a los Estados extranjeros donde se permite la adopción, por lo que
existe un Estado que avala la adopción entre parejas homosexuales.
En
suma, existen diversas maneras para que los cónyuges puedan tener hijos: no
solamente por la procreación, sino también por la figura de la adopción,
maternidad subrogada, entre otros.
El
ponente realiza una interpretación errónea del artículo 16 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos al indicar que se reconoce el matrimonio la
unión entre un hombre y una mujer, y cita otros tratados internacionales.
Consideramos que los tratados internacionales no sindican que el hombre y la
mujer deban unirse para contraer matrimonio. Al contrario, indica que los
hombres y las mujeres —es decir, clasifica el legislador en cuanto al género— a
partir de la edad núbil tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de
raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia. En ese sentido,
no resalta expresamente que deba existir la unión heterosexual.
Tercero,
el ponente señala que: (…)
“Por
tanto, ha resuelto acertadamente el RENIEC cuando ha denegado la inscripción
del matrimonio del demandante por considerar que, conforme a los artículos 2049
y 2050 del Código Civil, dicho matrimonio entre personas del mismo sexo es
incompatible con el orden público internacional. En efecto, el Código
Bustamante señala que «los preceptos constitucionales son de orden público
internacional» y para nuestra Constitución el matrimonio es heterosexual, según
hemos explicado”.10
Nuevamente,
para nuestra Constitución el matrimonio no es exclusivamente heterosexual, pues
la Carta Magna solo regula la protección de la familia y promoción del
matrimonio, excluyendo la definición de dichas instituciones jurídicas.
Adicionalmente, compartimos la postura de Ugarte11, quien señala que
el artículo 4º de la Constitución peruana establece el principio de promoción
de la institución matrimonial: se sostiene que dicha norma no ofrece una
definición de matrimonio, ni mucho menos establece quién puede ser parte activa
de éste, correspondiéndole finalmente al legislador ordinario determinar quién
puede o no casarse y, en su caso, con quién hacerlo, respetando —claro está—
los principios constitucionales de libertad e igualdad y no discriminación.
Por su
parte, Varsi12 alude a que la homosexualidad y homoafectividad se
encuentran ligadas al principio de dignidad humana, que es la calidad
intrínseca y distintiva de cada ser humano que lo hace merecedor del mismo
respeto y consideración por parte del Estado y la comunidad, envolviendo un
complejo de derechos y deberes fundamentales que garantizan su desenvolvimiento
contra cualquier acto de trato inhumano o degradante. Su sexualidad representa
una medida básica para la constitución de su propia subjetividad, sustento
indispensable para reforzar la capacidad para el libre desarrollo de la persona
y donde puede enmarcar lineal y profundamente su proyecto de vida. Por tanto,
las cuestiones relativas a la orientación sexual se relacionan estrechamente
con el apoyo de la dignidad humana. Luego, se relaciona con el principio de la
libertad, que es aquella capacidad que tiene el sujeto para realizarse con
autonomía dentro de sus relaciones sociales. Así, puede afirmarse que el
principio de libertad está en el sentido de que cualquier persona tiene la
prerrogativa de escoger su pareja, independientemente de su sexo, como el tipo
de entidad que desea constituir. Asimismo, se relaciona con el principio de
igualdad, implica que las personas tienen el mismo valor ante la ley. Entonces,
la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo por existencia de
dispositivo legal o por omisión en el sistema jurídico es, en principio,
inconstitucional; en otros términos, viola la igualdad de la persona respecto
de la ley que hace que la aplicación de una norma sea dependiente de la
homosexualidad o heterosexualidad.
Finalmente,
se relaciona con el derecho a la identidad por la orientación sexual, pues la
sexualidad es un elemento personal, individual y constituye parte esencial del
sujeto, así como la raza o el origen étnico. La homosexualidad es parte de la
identidad, es inherente a la persona. La identidad sexual debe ser vista como
una clave central para el libre desarrollo de la persona humana y la
orientación sexual no debe ser un problema de opción, de elegir; es algo que
está en las profundas raíces de la sexualidad humana.
Por
último, compartimos la opinión del ponente13 al exhortar al Congreso
a “debatir una ley para personas que por diversas circunstancias vivan
juntas, en asuntos legales propios de esa convivencia, como los bienes
adquiridos dentro de ésta, contratos de seguros u otros similares, que no
puedan ser cubiertos por la legislación ya existente”. En suma, urge la
necesidad de que el Congreso de la República, que personifica al Poder
Legislativo, modifique el texto del artículo 234 del Código Civil e incluso
promulgue leyes especiales sobre el matrimonio homosexual y la unión civil.
2. Voto singular del
magistrado Miranda Canales.
El magistrado declaró improcedente el proceso
de amparo por lo siguiente:
“Al
respecto, el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional establece que “No
proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 5. Existan vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, …”. No obstante, la ponencia no
realiza un análisis del cumplimiento de este requisito de procedibilidad. Este
Tribunal Constitucional ha señalado que el proceso contencioso administrativo
constituye una vía idónea en la que puede ventilarse este tipo de controversias
relativas a resoluciones administrativas. En este sentido, al existir una vía
judicial igualmente satisfactoria para cuestionar las resoluciones
administrativas que son objeto de la presente demanda, la misma deberá ser
declarada improcedente en aplicación del artículo 5, inciso 2 del Código
Procesal Constitucional”.14
No
compartimos la postura del ponente, puesto que en primer lugar no consigna cuál
es la vía idónea y satisfactoria para que el recurrente pueda hacer valer sus
derechos; y, en segundo lugar, según Mesía15 el amparo no solo es un
proceso, sino un derecho humano fundamental a exigir del Estado un
pronunciamiento jurisdiccional con arreglo al debido proceso, a fin de proteger
los derechos constitucionales distintos a la libertad corpórea, seguridad,
integridad personal y libertades informáticas.
Siguiendo
la misma línea, el mencionado autor16 establece que el proceso de amparo
procede ante el hecho u omisión ilegal o arbitraria de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos constitucionales de
dimensión espiritual, además de los derechos económicos, sociales y culturales.
También protege a la persona contra cualquier órgano, público o privado, que,
ejerciendo funciones de carácter materialmente jurisdiccional, adopte
resoluciones con violación de la tutela procesal efectiva.
De lo
expuesto, el proceso de amparo tiene como finalidad reponer los derechos
constitucionales que han sido vulnerados y, dentro de los derechos incorporados
a que el proceso de amparo otorga protección, refiere a no ser discriminado por
razones de orientación sexual, condición económica y social. Por ende, al negar
la solicitud de inscripción de la partida del matrimonio celebrado legalmente
en México, el RENIEC incurre en una forma de discriminación, al sustentar en
sus argumentos que el Código Civil regula el matrimonio heterosexual, y no
ampararse en la Constitución Política que constituye una ley suprema.
3. Voto singular del
magistrado Blume Fortini.
El magistrado declaró improcedente el amparo
porque menciona que:
“no
existe un derecho constitucional en juego, porque la Constitución no consagra
el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo. Por ello, al no
existir dicho presupuesto, la demanda resulta improcedente en aplicación
estricta de lo dispuesto por el artículo 5.1 del Código Procesal
Constitucional. Ello es así porque la Constitución en una interpretación
armónica o concordada de sus artículos 4 y 5, con su Cuarta Disposición Final y
Transitoria, que dispone que la Constitución se interpreta de conformidad con
la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros instrumentos internacionales
protectores de los derechos humanos; convención que en su artículo 17, al
regular la protección a la familia, reconoce en su inciso 2) el derecho del
hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia. En tal
sentido, hay un bloque convencional de interpretación que lleva a dicha
conclusión.”17
Si bien
es cierto que el derecho a contraer matrimonio no es un derecho constitucional,
sí es un derecho fundamental, pues se encuentra dentro de tratados
internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención
Americana de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, entre otros. La misma Constitución remite en su artículo 3 que la
enumeración de los derechos establecidos no excluye los demás que la
Constitución garantiza ni otros de naturaleza análoga o que se funden en la
dignidad del hombre.
De lo
expuesto, nos encontramos conforme con lo dispuesto en el considerando décimo
primero de la sentencia emitida por el sétimo Juzgado Constitucional de Lima18,
donde se cita al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional19 que establece lo siguiente: “El contenido y los
alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados
en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de
las decisiones adoptadas por los Tribunales Internacionales sobre derechos
humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. En suma,
todo lo que abarca los derechos constitucionales debe ser interpretado de
conformidad con dicho tratado, específicamente el derecho a contraer
matrimonio.
Ahora
bien, cabe resaltar que existe una sentencia del propio Tribunal Constitucional20
donde considera que el derecho a contraer libremente matrimonio, si bien no
tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo
tienen la libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra
que se reconozca en la Norma Fundamental, sí se encuentra en el ámbito de
protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el
artículo 2, numeral 1), de la Constitución, pues con su ejercicio se realiza el
matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él —aunque
no únicamente—, a su vez, también uno de los institutos naturales y
fundamentales de la sociedad, como lo es la familia.
Por su
parte, Varsi21, citando a Isabel Moreira, refiere que la Ley
Fundamental debe ser leída sin las gafas de la ley ordinaria vigente, debiendo
tener en cuenta el interés individual que trascienda en una paz colectiva
sustentada en igualdad de oportunidades de ser feliz. Debe tenerse en cuenta
que la Constitución peruana establece el principio de promoción del matrimonio,
pero no ofrece una definición, ni establece quién puede ser parte activa de un
matrimonio; mientras que el artículo 234 del Código Civil indica de manera
expresa que el matrimonio es la unión entre un varón y una mujer. Sin embargo,
es fundamental recordar y hacer hincapié en que la ley ordinaria debe seguir lo
establecido por la Ley Fundamental y no al revés, bajo pena de inversión de las
fuentes del Derecho.
De lo
esbozado, advertimos que efectivamente existe inconstitucionalidad de
restringir el matrimonio entre personas del mismo sexo, pues significa un trato
discriminatorio y desigual que ataca exclusivamente el derecho a la igualdad
ante la ley. Se recomienda que, si los juristas van a interpretar las leyes
—especialmente las ordinarias—, que lo realicen conforme con los preceptos
constitucionales; de lo contrario, se estaría afectando el contenido de la
pirámide de Kelsen. Por ello, primero se debe apreciar lo que abarque del
Código Civil sobre el matrimonio y, luego, discutir su conformación con la
Constitución Política.
De otro lado, nos encontramos a favor del
ponente cuando alude a lo siguiente: “para que pueda existir matrimonio
entre personas del mismo sexo se requiere la modificación de la Constitución,
según su procedimiento. O, en todo caso, a nivel del Código Civil podría darse
una regulación especial a fin de dar algún tipo de tutela a este grupo de
respetables personas”. En ese sentido, consideramos que es deber del
Congreso de la República promulgar leyes especiales o cambiar la definición del
matrimonio para que no signifique solamente la unión entre un varón y una
mujer, sino la unión entre dos personas legalmente aptas para contraer
matrimonio, cuya finalidad es hacer vida en común.
4. Voto singular del
magistrado Sardón de Taboada.
El
magistrado declaró improcedente el amparo por los siguientes fundamentos:
Primero,
“lo que
se discute en este proceso es si el Tribunal Constitucional debe ordenar a
RENIEC inscribir el matrimonio de Óscar Ugarteche con Fidel Aroche celebrado en
Ciudad de México. En mi opinión, no debe hacerlo porque implicaría desconocer
normas no solo del Código Civil sino también de la Constitución Política del
Perú. Por lo pronto, El artículo 2050 del Libro X, Derecho Internacional
Privado, del Código Civil estipula que todo derecho regularmente adquirido al
amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de
Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida
en que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas
costumbres.Por tanto, no todo derecho adquirido fuera del Perú tiene que ser
reconocido como válido en el Perú. El Código Civil fija un límite: solo deben
serlo aquellos que son compatibles con el orden público internacional y las
buenas costumbres.”22
De lo
apreciado, no compartimos la postura del magistrado, ya que, según el pronunciamiento
del décimo Juzgado Constitucional de Lima23 sobre el proceso de
amparo interpuesto por Susel Paredes para que RENIEC inscriba la partida de su
matrimonio celebrado legalmente en Miami, Estados Unidos, en el considerando
sexto establece que, citando el artículo 2050 del Código Civil, el matrimonio
civil de las contrayentes ha sido regularmente realizado de acuerdo a las leyes
de Miami y no es incompatible con ninguna norma de orden público internacional;
esto es, que no afecta al Ius cogens —normas de derecho imperativo—, no
afecta al matrimonio ni a las buenas costumbres.
Adicionalmente,
cabe resaltar que los partidarios del reconocimiento del matrimonio entre
personas del mismo sexo han señalado que, para determinar quién puede o no
contraer matrimonio en el Perú, es fundamental recordar que la ley ordinaria
debe seguir lo establecido por la Constitución y no al revés, bajo pena de
inversión de las fuentes del Derecho, por lo que pretender sacar el diseño
constitucional a partir de la ley ordinaria equivaldría a un error metodológico
grave.24
En
suma, el matrimonio realizado en el extranjero no afecta al orden público y las
buenas costumbres, pues se ha cumplido la legalidad que indica el país
extranjero; y, por otro lado, se debe interpretar las normas jurídicas
aplicando la pirámide de Kelsen para evitar en caer en interpretaciones
erróneas y no anteponer una ley ordinaria por encima de la ley suprema.
Segundo,
“la demanda alega que no reconocer el “matrimonio igualitario” vulnera el
derecho a la igualdad del demandante. Sin embargo, el inciso 2 del artículo 2
de la Constitución, que establece el derecho a la igualdad, debe ser leído
juntamente con el artículo 5, que contiene la noción de matrimonio antes
señalada”.
El
artículo 5 de la Constitución hace mención de la unión de hecho —unión estable
entre un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial que forman un
hogar de hecho—, la cual da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen
de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Para empezar, estamos
ante dos instituciones jurídicas diferentes porque el artículo 4 de la
Constitución no protege el matrimonio, sino lo promueve; y el artículo 5 brinda
protección y reconocimiento a las uniones de hecho. Asimismo, el derecho a la
igualdad se encuentra en el artículo 2 que abarca los derechos que posee toda
persona, por lo que no puede ser interpretado de manera conjunta con este
artículo, pues acorde con Varsi25 la igualdad está relacionada con
el principio de la libertad: solo hay libertad si existe igualdad. Los
beneficiarios del principio de igualdad son los órganos de aplicación de la
ley, los órganos de creación de la misma ley, así como los titulares de
derechos. La igualdad no solo se refleja en el igual uso de la ley, sino
también en la creación de un Derecho unísono para todos. El tratamiento
diferenciado solo puede existir en la ocurrencia de una base racional para
justificarla. A falta de razones válidas o si ello fuera insuficiente se debe
entender que, en virtud de la igualdad, debe aplicarse el mismo régimen
jurídico en todas las situaciones.
Ahora
bien, es importante recordar el caso de Atala Riffo, sobre el derecho de las
minorías sexuales a recibir un trato igualitario, citado en el considerando
trigésimo tercero del sétimo Juzgado Constitucional de Lima26, sobre
que la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto
pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como
un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para
perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas
minorías han sufrido. El hecho que ésta pueda ser materia controversial en
algunos sectores y países, y que no sea necesariamente materia de consenso, no
puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe
remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones
internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la
Convención Americana.
Tercero,
mostramos nuestra conformidad cuando el ponente indica que debe hacerse una
reforma constitucional siguiendo el procedimiento establecido en el artículo
206 de la propia Constitución para que el Congreso de la República realice la
votación.
Para finalizar,
los recurrentes acudieron a RENIEC para solicitar la inscripción de su partida
de matrimonio y no buscar el reconocimiento del matrimonio homosexual. En ese
sentido, se han mezclado los términos y los magistrados no han apreciado la
verdadera pretensión de Oscar Ugarteche.
Entonces,
para definir el concepto de inscripción, nos basamos en lo dispuesto en la
Enciclopedia Jurídica27 que posee dos acepciones: sustantiva y
formal. La primera identifica a la inscripción con el valor, y los efectos que
ésta produce que a su vez se basan en su carácter declarativo. La segunda lo
hace con el concepto de asiento que se consigna en Registros Públicos. En ese
sentido, se considera como la constatación registral del contenido de un
título, hecho o circunstancia, realizada en los libros del Registro para surtir
efectos.
Además,
es el asiento eje alrededor del cual gira toda la mecánica del Registro.
Siguiendo la misma línea, este término posee otra definición que conlleva a la
acción y efecto de inscribir o inscribirse en algún registro, de los documentos
o las declaraciones que han de asentarse en él según las leyes. Los actos
necesitados de inscripción en registro público son muchos, pues aparte de los
determinados en los códigos, hay otros de índole administrativa que requieren
esa misma formalidad. Entre ellos cabe señalar los que afectan al Registro
Civil de las Personas —nacimientos, matrimonios y defunciones—, así como
también el Registro de la Propiedad, entre otros.
IV. CONCLUSIONES
1. Los
votos de los magistrados llegan a la conclusión de que el Congreso de la
República modifique o promulgue leyes especiales en base al matrimonio
homosexual.
2. Se debe
priorizar la ley suprema por sobre la ley ordinaria, respetando la pirámide de
Kelsen.
3. En
el mundo, son cada vez más los países que aceptan la unión civil o el
matrimonio homosexual, ya sea a través de una sentencia o de alguna
legislación.
4. La
igualdad ante la ley conlleva a que todas las personas tengan los mismos
derechos y que no se les nieguen a unos por razón de sexo u orientación sexual.
1.
Enrique Varsi
Rospigliosi, Tratado de Derecho de Familia, Tomo I (Lima: Gaceta
Jurídica, 2011), 73.
2.
Sentencia del Tribunal
Constitucional — STC recaída en el Expediente Nº 09332-2006-PA/TC, fundamentos
jurídicos 6 y 7.
3.
María Berenice Dias, “La
familia homoafectiva”, Revista Jurídica 11 (2007): 11.
4.
Pleno del Tribunal
Constitucional, Sentencia N° 676/2020, voto singular del magistrado Ferrero Costa,
2.
5.
William Hernández Pineda,
“Motivos determinantes para desaprobar el matrimonio homosexual en el Perú.”
(Tesis para optar el grado de doctor en derecho, Universidad Nacional de
Trujillo, 2019), 14.
6.
Expediente N°
22863-2012-0-1801-JR-CI-08, sétimo Juzgado Constitucional de Lima, fundamento
noveno.
7.
Pleno del Tribunal
Constitucional, Sentencia N° 676/2020, voto singular del magistrado Ferrero
Costa, 4-6.
8.
Enrique Varsi
Rospigliosi, Tratado de Derecho de Familia, Tomo II (Lima: Gaceta
Jurídica, 2011), 48.
9.
Decreto Legislativo 1297,
Protección de niños, niñas y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo
de perderlos, artículo 124.
10.
Pleno del Tribunal
Constitucional, Sentencia N° 676/2020, voto singular del magistrado Ferrero
Costa, 6.
11.
Daniel Ugarte Mostajo,
“La Garantía Institucional del Matrimonio en la Constitución peruana de 1993.”
(Tesis para optar el grado de magíster en derecho, Universidad de Zaragoza,
2012), 14.
12.
Enrique Varsi
Rospigliosi, “Matrimonio entre personas del mismo sexo”, Revista Româna de
Drept Privat 3 (2018): 427-432.
13.
Pleno del Tribunal
Constitucional. Sentencia N° 676/2020, voto singular del magistrado Ferrero
Costa, 8.
14.
Pleno del Tribunal
Constitucional. Sentencia N° 676/2020, voto singular del magistrado Miranda
Canales, 9
15.
Carlos Mesía Ramírez, Exégesis
del Código Procesal Constitucional (Lima: Gaceta Jurídica, 2007), 318.
16.
Ibíd., 322-323.
17.
Pleno del Tribunal
Constitucional. Sentencia N° 676/2020, voto singular del magistrado Blume
Fortini, 10.
18.
Expediente N° 22863-2012-0-1801-JR-CI-08,
sétimo Juzgado Constitucional de Lima, fundamento décimo primero.
19.
Nota del Editor: la
autora hace referencia al derogado Código Procesal Constitucional, Ley 28237,
que fuera reemplazado por el Nuevo Código Procesal Constitucional aprobado por
Ley 31307. El precepto mencionado ahora está contenido en el artículo VIII del
Título Preliminar de la nueva norma.
20.
STC recaída en el
expediente N° 2868-2004-AA/TC, 7 febrero del 2005.
21.
Enrique Varsi
Rospigliosi, “Matrimonio entre personas del mismo sexo”: 438.
22.
Pleno del Tribunal
Constitucional, Sentencia N° 676/2020, voto singular del magistrado Sardón de
Taboada, 13.
23.
Expediente N° 10776-2017,
décimo Juzgado Constitucional de Lima, considerando sexto.
24.
Jorge Duarte Pinheiro, O
Direito da Familia contemporáneo (Lisboa: AAFDL, 2008), 100.
25.
Enrique Varsi
Rospigliosi, “Matrimonio entre personas del mismo sexo”: 429-430.
26.
Expediente N°
22863-2012-0-1801-JR-CI-08, sétimo Juzgado Constitucional de Lima, fundamento
trigésimo primero.
27.
“Inscripción”,
Enciclopedia Jurídica, acceso el 30 de noviembre del 2021, http://www.enciclopedia-juridica.com/d/inscripcion/inscripcion.htm