Anticresis: una alternativa jurídico-sociológica al problema del acceso al crédito en el Perú

Jair Ángel Aguilar Muchaipiña*

Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú

David Gonzalo Quijano Gonzales**

Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú

Recibido: 26 de enero del 2022 / Aceptado: 6 de marzo del 2023

doi: https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2023.n056.5727

RESUMEN. La presente investigación procura analizar el fenómeno jurídico de la anticresis como respuesta sociológica a las dificultades que el acceso al crédito en el Perú supone hoy en día. En ese sentido, se aborda el concepto del crédito y su desenvolvimiento en el sector financiero y la realidad nacional, ahondando en la posibilidad de acceder a él en diferentes regiones, así como en su desarrollo en tiempos del COVID-19. De igual manera, se observa la garantía real de anticresis, describiendo su aplicación y advirtiendo cómo dicha figura suplantaría el rol del acceso al crédito, al cual se le conoce lleno de limitaciones. Finalmente, se explora los problemas que un contrato anticrético enfrenta en un escenario informal y se discute su desempeño en casos particulares.

PALABRAS CLAVE: anticresis / acceso al crédito / garantías reales / contrato anticrético

Antichresis: A Legal-Sociological Alternative to the Problem of Access to Credit in Peru

ABSTRACT. This article analyzes the legal phenomenon of antichresis as a social response to the difficulties of credit access in Peru today. The authors examine the concept of credit and its development in the financial sector and the national reality delving into the possibility of accessing it in different regions and its development in times of COVID-19. Likewise, the article observes antichresis collaterals, describes their application, and explains how this figure would supplant the role of access to credit, which is known to be full of limitations. Finally, the authors explore the problems an antichresis contract faces in an informal setting and discuss its performance in particular cases.

KEYWORDS: antichresis / access to credit / real collateral / antichretic contract

* Estudiante de séptimo ciclo de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y actual miembro de la Comisión de Finanzas del Equipo de Derecho Mercantil, Asociación Civil Taller de Derecho.

** Estudiante de séptimo ciclo de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).1. INTRODUCCIÓN

Habiendo ya culminado el 2021, un estudio realizado por TransUnion indicó que tan solo en el tercer trimestre de ese año hubo una recuperación del número de consumidores respecto de algún producto crediticio en el sector financiero (La República, 2021). Para Olivera, directora de investigación y consultoría de dicha compañía, esto es un buen signo, debido a que significa que las empresas comienzan a recuperar la confianza de los consumidores y viceversa, lo cual es resultado de la reactivación económica y la disminución del desempleo (2021).

Desde una óptica económica, la relación crediticia comentada en el párrafo anterior es esperanzadora, pues permite conseguir capital económico, el cual, de acuerdo con Mamani (2021), “es uno de los factores de la producción y está presentado por el conjunto de bienes necesarios para producir riqueza” (p. 17). Sin embargo, sobre el crédito, se debe tomar en cuenta que no todos pueden acceder a él, debiéndose sus razones a elementos vinculados con la edad, trabajo en planilla, cifra salarial, etcétera (Quispe, 2020). Ahora bien, estas restricciones no siempre son impositivas.

Dentro de las restricciones no impositivas (opcionales) del acceso al crédito, se encuentran —por excelencia— los créditos hipotecarios, garantía con la cual, si bien se suele conseguir el monto solicitado, ante el impago se prevé el secuestro y posesión interina del inmueble. Por su lado, la anticresis, aun cuando forma parte del grupo de garantías reales al igual que la hipoteca, omite el involucramiento de la entidad financiera, y ello parece llamar la atención de los usuarios. Así pues, brevemente, la anticresis implicará la entrega del bien al acreedor; no obstante, no existirán plazos que ante su incumplimiento deriven en ejecución, pues dentro del contrato anticrético es posible observar la restitución del inmueble una vez pagado el crédito.

De este modo, se pretende demostrar cómo la anticresis resulta ser una vía diferente, pero —estimamos— mejor de acceder al crédito, librando al sujeto de una relación predeterminada que la entidad financiera presentaría, y permitiendo que dos sujetos de derecho establezcan sus propias reglas. Por otro lado, de realizarse la anticresis bajo las exigencias de nuestro ordenamiento, claro está que esta figura consigue resultados positivos.

Lamentablemente, esto último no sucede así, y, por ello, su investigación es relevante, considerando, además, que la anticresis es una figura que no suele ser comúnmente utilizada en Lima, pero sí en abundancia en las regiones andinas del Perú (Quispe, 2020). En este sentido, el presente trabajo se propone analizar el problema del acceso al crédito y su vinculación con la anticresis como figura alternativa; desarrollar los factores que motivan la preferencia de esta última figura en regiones específicas como Cusco y Tacna, a propósito de su desempeño; y también analizar cómo la informalidad puede afectar significativamente una vía originalmente provechosa.

2. SITUACIÓN DEL ACCESO AL CRÉDITO EN EL PERÚ

Para abordar el tema en cuestión, es necesario detallar a grandes rasgos y de manera simplificada, cuál es la situación actual del acceso al crédito en el Perú, es por ello que se describirá el contexto al respecto.

Según el Instituto Peruano de Economía, en su artículo “La pandemia encontró al Perú con un buen nivel de provisiones”, a pesar de sonar contradictorio, los indicadores de sostenibilidad financiera se encuentran estables, es así que el riesgo-país se ubica entre los más bajos de la región. Asimismo, el superintendente adjunto de Banca y Microfinanza de la SBS, Jorge Mogrovejo, afirmó que en la prepandemia los créditos directos venían creciendo de manera sostenida, con tasas de crecimiento anual de entre 6 % y 9 %, y que “había S/ 2500 millones de provisiones adicionales a las regulatorias, punto importante porque las provisiones nos dicen cuánto tiene un banco, para poder cubrir futuros problemas, en su cartera” (IPE, 2020).

Cabe señalar que existe un gran número de peruanos que no confían en los créditos financieros, es así que, en abril del 2019, en la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) se reveló que el 12 % de la población adulta, es decir, 2,6 millones de personas, no realizaron operaciones en el sistema financiero (Gestión, 2019). Por si fuese poco, solo el 45 % de los peruanos hábiles para tener una cuenta en el sistema financiero la tienen. Esto último, de acuerdo al último informe técnico “Condiciones de Vida en el Perú” elaborado por el Instituto Nacional de Estadística e informática (INEI, 2021).

Por otro lado, el acceder a un crédito bancario también implica estar sujeto a las normas bancarias bajo las cuales se lleva a cabo el contrato, es decir, el porcentaje de intereses, cada cuánto tiempo se debe pagar una fracción del crédito (fecha de pago) y, en el caso de que se incumpla, este es conocido como “mora”. La mora crediticia implica una sanción o indemnización, que puede ser establecida de distintas maneras según los términos del contrato pactado entre entidad prestadora y prestamistas (Banco Central de Reserva del Perú [BCRP], s. f.). La situación respecto al análisis de morosidad en el sistema bancario peruano indica que el sistema bancario actual es más estable en cuanto a rentabilidad, eficiencia, productividad, liquidez y solvencia que el que se tenía hasta la década de los noventa, lo cual permite un desarrollo óptimo en el sistema macroeconómico del país (Aguilar et al., 2006).

Sin embargo, según un informe de Equifax, al finalizar el 2020 los peruanos mantuvieron una deuda morosa de S/ 33 543 millones, un 4,2 % más alta que el 2019. Debido a la crisis económica que generó la pandemia, se estima que existen cerca de 6,8 millones de personas con deudas morosas, de las cuales estas últimas corresponden a créditos relacionados con tarjetas de crédito y préstamos personales. Así, en promedio, cada peruano adeuda una mora de S/ 4925. Cabe resaltar, por último, que en los últimos meses del 2020 se registraron mayores incrementos respecto a las deudas crediticias (Amchamnews, 2020).

3. EXCLUSIÓN SOCIAL Y ANTICRESIS: ¿CUÁL ES LA RELACIÓN?

Uno de los factores que motivan la anticresis en las zonas rurales es, sin duda, la exclusión social (Mita, 2013). De acuerdo con Valdivia et al. (2007), la exclusión social se puede definir como “un conjunto de mecanismos estructurales que impiden a ciertos grupos sociales participar plenamente en las esferas económica, social, política y cultural de la sociedad” (p. 604). Así pues, conviene subrayar que el término no se limita a evaluar la pobreza como elemento representativo de la exclusión, sino más bien como uno más de sus componentes. Sobre ello, es necesario resaltar la realidad peruana.

Se entiende que la exclusión social, históricamente, se ha asociado a las poblaciones tanto indígenas como afrodescendientes, y su eliminación —aun cuando el Gobierno central trabaja por contrarrestar ello— no es un hecho (Valdivia et al., 2007). En el mundo del derecho, Bergoglio (2009) identifica una desigualdad en la diversidad de la profesión jurídica, resaltando el impacto de los cambios educativos, las oportunidades laborales, así como la discriminación entre los mismos abogados por razones de estratificación, las cuales incluso los motivan a desistir. En resumen, debido a la brecha social se evidencia una diferenciación estructural entre dos sujetos aun cuando estos comparten el mismo oficio.

Ahora bien, sobre la anticresis, Albaladejo (1991) señala lo siguiente:

La anticresis es el derecho real que puede tener el acreedor de una obligación principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que devengue, está facultado para poseerlo, percibir sus frutos y promover su enajenación si es incumplida y que le sea hecha preferentemente pago con el precio (p. 24).

En efecto, lo anterior es una forma de aseguramiento frente al pago de una deuda. Además, vale decir que el impacto de la exclusión social, según el estudio de Mita (2013), impide que los habitantes rurales se capaciten jurídicamente, por lo que quienes pactan la anticresis en verdad suelen apoyarse en la confianza de sí mismos antes de observar el marco normativo de dicha garantía. De hecho, este último autor comenta:

cabe distinguir que nuestro país se encuentra en vías de transformación y desarrollo, dentro de su contexto cultural, geográfico, político y económico, además tener que mencionar el Estado de Derecho, sustentados en una serie de normas jurídicas restringidas e ineludibles, en lugares donde existen escases de profesionales abogados y notarios públicos (…) [deviniendo en] falta de “seguridad jurídica” en los contratos de anticresis (…) además de tratarse de personas sin organización y aparte de desconocer los alcances de sus derechos y obligaciones. (p. 7)

Este fragmento, consecuentemente, enfatiza la constitución de la anticresis bajo el principio de confianza entre las partes (Quispe, 2020). En otras palabras, si bien en un inicio se respeta la formalidad prescrita de llevar a cabo el negocio jurídico, posteriormente, se evidencia el desarrollo informal de este en respuesta de la inadecuación social entre las personas de zonas rurales con recursos limitados y la dificultad que implica cumplir con las disposiciones establecidas en el Código Civil. Cabe resaltar, según Gliersi (1991), que “una actividad es informal cuando no se produce un deterioro en la situación social ni un resultado antisocial si la ley y las regulaciones aplicables se desobedecen” (Bromley, 1991, p. 18).

En este apartado, se puede identificar un criterio desarrollado por Hernando de Soto: la utilidad social, figura sobre la cual “los involucrados y la sociedad como un todo estarán mejor si la ley sobre estas actividades se infringe que si se cumple” (citado en Bromley, 1998, p. 18). Es así como en la práctica, operan contratos informales que, aun cuando son susceptibles de ser anulados, son respaldados por la misma población en tanto se pretende ahorrar los costos de legalización de firmas, etcétera. Sin embargo, nadie asegura que el principio de confianza se vea vulnerado y se incumpla con el contrato pactado al quedar este último desprotegido por haberse realizado de forma “privada”.

En ese sentido, esta problemática —que es vigente en el Perú— conduce a pensar que este sector poblacional percibe al Gobierno como principal estimulante de la informalidad promulgando regulaciones tanto tediosas como costosas.

4. ANTICRESIS: NATURALEZA JURÍDICA

Obedeciendo a las definiciones planteadas sobre la anticresis en la doctrina, aun cuando esta se ubica en la categoría de garantía, su ejecución solo comprenderá la sujeción de bienes inmuebles. Es entonces que, a partir de allí, será posible comprender la naturaleza real de esta figura, considerando el derecho que el acreedor anticrético posee sobre la cosa. Por ello, es necesario conceptualizar los derechos reales previamente.

Desde la academia, se entiende que un derecho real alude a la conexión entre una persona y una cosa. Así, de acuerdo con Planiol y Ripert (1938), sobre la concepción clásica, “existe un derecho real cuando una cosa se encuentra sometida completa o parcialmente al poder de una persona en virtud de una relación inmediata que puede ser invocada contra cualquier otra” (citado en Vigo, 2020, p. 66). En efecto, quien es titular de un derecho real goza de determinadas prerrogativas jurídicas sobre el bien que ha declarado suyo. Así, el registro de dicha titularidad no solo constituirá la publicidad de esta última, sino que impedirá la ejecución que terceros pudiesen tener sobre el bien inscrito. Esta situación alude a la oponibilidad erga omnes (Ternera & Mantilla, 2006).

Asimismo, otro modo de comprender el ejercicio de los derechos reales se establece mediante su distinción y comparación con los derechos personales. De este modo, mientras que los primeros permitirían que el propietario cometa actos de disposición1 y administración sobre el inmueble en tanto dueño, los segundos —comúnmente en la vía contractual— desarrollan un escenario sostenido por dos protagonistas en el que, por un lado, existe un acreedor con la facultad o potestad de exigir una prestación de otro sujeto, quien adopta el título de deudor. Es decir, surge una relación obligacional respecto del qué hacer o no hacer (Dammert, 1946). Los derechos reales, en cambio, implican también obligaciones (entiéndase, por ello, gravámenes, impuestos prediales), pero únicamente sobre la cosa.

Ahora bien, sobre las garantías, Castañeda señala que “es un medio de reforzar el derecho del acreedor en la hipótesis que el deudor no cumpla con la prestación por él debida” (citado en Varsi, 2019, p. 11). Se tiene, entonces, que la garantía es una forma de seguro que posibilita la no conclusión del negocio jurídico, en tanto no se ha respetado el compromiso contractual y, por lo tanto, el acreedor está facultado para retener una parte del patrimonio con que el deudor responde. Sobre esto, Cuadros (1996) señala que

si los bienes no están expresamente destinados a responder por determinada obligación, todos los acreedores tendrán como garantía el conjunto de bienes que constituyen el patrimonio del deudor. (citado en Varsi, 2019, p. 10)

Esto quiere decir que, en el caso de que el sujeto pasivo se encuentre en deuda
—en beneficio del acreedor—, responderá con su patrimonio, aun cuando el primero no lo haya dado en garantía previa a la celebración del contrato. En síntesis, la garantía representa, entre otras cosas, una vía frente a la posibilidad de fraude o estafa en la que se previenen abusos contractuales.

Nuestro sistema jurídico identifica a la anticresis como un derecho real de garantía, así como a la hipoteca o la retención. De hecho, según Mita (2013), “en la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirientes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real” (p. 46). En este sentido, el fundamento anticrético radica en considerar que, incluso cuando el deudor no transfiere la titularidad del departamento, la oponibilidad erga omnes se establece, en principio, por el contrato de anticresis en sí mismo, y no como un desprendimiento de la posesión o goce del bien.

5. ANTICRESIS Y EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

Habiendo pasado ya 37 años desde la constitución del actual código, sigue siendo necesario resaltar que, aun cuando se contemplaba la anticresis en los códigos de 1852 y 1936, la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil (1980) sobre la anticresis consideró “suprimir [dicha] institución [por considerarla] obsoleta, que ha devenido solo en recuerdo histórico en la evolución jurídica” (citado en Calderón, 2019,
p. 58). Del mismo modo, lo hizo Lucrecia Maish Von Humboldt, quien sería encargada de la Comisión Reformadora del Código Civil (1984).

Actualmente, sin embargo, el derecho real de anticresis sigue en marcha, y su regulación requiere echar un vistazo, en primer lugar, al artículo 1091 del Código Civil, que entiende dicha figura como la “entrega de un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos”. Es decir, existe la intención que un sujeto tiene de procurar crédito —aislándose del conocido crédito hipotecario en el escenario bancario—, en la que el prestamista obtiene la seguridad del pago del deudor mediante la posesión de su departamento. Dicho de otro modo, se evidencia un anclaje que protege al acreedor de la restitución del pago, en el que este último percibirá los intereses que una entidad financiera solicitaría mediante el aprovechamiento de la propiedad.

Asimismo, respecto de la celebración del contrato anticrético, el artículo 1092 del mismo código señala que este deberá ser otorgado por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte. Esto requiere analizar el cuarto elemento de validez del negocio jurídico2, regulado en el inciso 4 del artículo 140 CC, el cual observa la forma prescrita de lo que se quiere celebrar. De esta manera, nuestro ordenamiento alberga dos tipos de forma: a. ad probationem y b. ad solemnitatem (artículo 144 CC). La primera supone solo un elemento probatorio del negocio celebrado, pudiendo perseguir el principio de libertad de forma, mientras que, sobre la segunda, “su inobservancia invalida el acto”3. De hecho, Aníbal Torres señala que “la solemnidad vale al acto jurídico mismo; es un elemento constitutivo del acto y, por consiguiente, el único medio probatorio de su existencia” (citado en Cortez, 2012, p. 210). En síntesis, es estrictamente necesario que el contrato de anticresis se eleve a escritura pública, pues su desobediencia implicará su ineficacia.

Por otro lado, conforme al artículo 1093, “la renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital”. Se tiene, tal como se mencionó, una compensación del interés del préstamo por medio de la renta del inmueble. En ese sentido, las obligaciones del acreedor se asemejarían a las del arrendatario en tanto no puede, en un aspecto, perturbar o modificar la propiedad, ni tampoco ocasionarle daños, etcétera, con la única ventaja de que el prestamista no paga renta. Y en esa misma línea, creada la retención4, esta solo se aplicará en los intereses previstos en el contrato. Estos dos últimos reglamentos se observan expresamente en los artículos 1094 y 1095 del mismo código.

Finalmente, sobre las normas supletorias aplicables, el artículo 1096 indica que “son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo que no se opongan a las consignadas en este título (Título II Anticresis).

El régimen legal de la anticresis, entonces, se compone de seis normativas textuales. No obstante, no se descarta la observancia sistemática de los artículos 140 en adelante, ubicados en el libro II del Código Civil en tanto la constitución de la anticresis, además de contemplar una inscripción registral, desarrolla también elementos contractuales, contenido propio del acto (negocio) jurídico. Por su lado, en comparación con el Código Civil de 1936, no se halla diferencias severas más que cambios terminológicos respecto a la “deuda”, y en la ubicación numérica del código.

6. APLICACIÓN DE LA ANTICRESIS EN CUSCO Y TACNA

Para analizar el desenvolvimiento de la anticresis en la región de Cusco, se utilizó como referencia el estudio empírico de Quispe (2020), el cual aborda esta garantía desde la antropología, permitiendo observar comportamientos que se alejan de lo prescrito en nuestro ordenamiento cuando se trata de seguir las pautas de constituir la anticresis. En ese sentido, se halló lo siguiente.

En primer lugar, en una muestra de la población cuzqueña —para el caso de los propietarios—, se considera que entre los motivos principales para optar por la anticresis se encuentran el pago de una deuda bancaria, la realización de construcciones de edificios, la compra de propiedades, los costos de terminar con los acabados de una construcción, el pago de los estudios de algún familiar, el ampliar un negocio, ahorros, así como viajes (p. 85). En resumen, no solo se identifican necesidades económicas, sino que se ve a la anticresis como una oportunidad para acrecentar la producción personal. Esto último, por supuesto, sobre aquellos que disponen de un inmueble extra pero desposeído dentro de su patrimonio.

Paralelamente, los acreedores también ven a la anticresis como una oportunidad de inversión, pues, como se menciona en el estudio, sus razones parten del ahorro monetario en tanto se tendrá ahorrado un monto fijo a largo plazo (una vez culminado el contrato), y, a su vez, serán capaces de tener un “techo donde poder vivir”. Del mismo modo, motivos similares se encuentran cuando se tiene que vivir cerca al trabajo o evitar pagar una vivienda en calidad de arrendatario (p. 83).

Ahora bien, como se señaló anteriormente, mientras que en Lima no se suele utilizar la anticresis, particularmente en Cusco su uso se contempla en demasía. Sin embargo, un elemento fundamental para los habitantes cusqueños, y que a largo plazo puede resultar contraproducente al momento de constituir la anticresis, es la “confianza”. Y su justificación radica en la importancia práctica de los principios y valores andinos de la comunidad, enalteciendo la palabra de los participantes por encima de un documento formal (p. 38). Esto, evidentemente, carecería de sentido en la perspectiva occidental, pues no se puede prever eficacia de un negocio cuando se lo ha construido vulnerando sus requisitos de validez.

Un punto a destacar, y que se vincula con el párrafo anterior, es que el contrato anticrético “solo se suscribe con la persona que es el real y legítimo propietario del inmueble reconocido legalmente mediante documentos válidos” (p. 27). No obstante, dado que muchos propietarios de casas y departamentos no pueden costear el registro de propiedad ni actuar diligentemente sobre la titularidad del bien, la anticresis se encuentra susceptible a operar bajo la informalidad. Esto, a su vez, implica el desarrollo de otro principio: solidaridad, pues será esta la que permita concretar la anticresis, aun cuando se omita la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. En adición a ello, como grupo, criticamos los principios de confianza y solidaridad, pues incurren en una dimensión subjetiva del compromiso entre las partes, quedando desprotegida después en caso de que se actúe diferente a lo estipulado. De este modo, dichos valores no otorgan seguridad jurídica, y el hecho de que se efectúe y culmine la anticresis con éxito no es determinante para todos los casos.

Pero la anticresis no solo otorga ventajas significativas que responden favora-blemente a las necesidades económicas, sino que añade también algunas dificultades. De acuerdo con lo recopilado en el estudio de Quispe (2020), las desventajas de constituir la anticresis, para los acreedores, implican desde la incomodidad de tener que ocuparse por cancelar los servicios básicos, hasta el miedo o inseguridad que existe al entregar el dinero al deudor, pudiendo este perderse o ser aprovechado por el propietario en caso el negocio no se haya realizado por la vía legal. En este caso, “ya que si [los participantes hicieron] un contrato privado, el acreedor no podría reclamar el dinero entregado porque dicho contrato no es reconocido legalmente” (p. 71). Ante esta situación, se reafirma nuestra postura grupal de desconfiar de los principios y valores reconocidos en la población.

Por su parte, respecto a la temporalidad, “el tiempo que se da la anticresis va desde meses sujeto a ampliación en la mayoría de contratos y este puede ser prolongado mediante un pacto entre el propietario y el acreedor dependiendo del motivo” (p. 60). Se entiende de los testimonios que la extensión contractual suele ocurrir porque una vez finalizado el negocio, el deudor no alcanza la cifra que tomó prestada, por lo que su renovación implicará también la vigencia de la posesión que el acreedor adquiere sobre el inmueble.

Llegados a este punto, es imposible cerrar los hallazgos centrales del estudio sin evitar mencionar la cuantía promedio con la cual se constituye la anticresis. De las personas entrevistadas en el estudio que forman parte del grupo de los propietarios, se observan cifras desde S/ 10 000 o US$ 22 000 hasta US$ 40 000. Sin embargo, la media del monto solicitado ocupa un valor de US$ 20 000. Estas cifras responden a la necesidad de liquidez monetaria para hacer frente o bien a las necesidades —como se explicó anteriormente—, o bien al capital necesario de futuras inversiones (p. 48). Por otro lado, se ha conseguido atenuar los montos referidos respecto de la cifra base que los acreedores proponen para efectuar el contrato de anticresis. Sobre ello, “el promedio de dinero que se requiere es de US$ 20 000; aunque esto depende de la ubicación del inmueble [y] del tamaño de la vivienda”, pudiendo duplicarse muchas veces la cifra promedio (p. 46).

Gracias al estudio de Quispe (2020), es posible demostrar cómo, si bien nuestro Código Civil preestablece la anticresis como un procedimiento necesario para autorregular situaciones como hechos jurídicos dentro de nuestra esfera privada, durante la práctica, específicamente en la región de Cusco, se evidencia que no todos los ciudadanos se preocupan por cumplir con dichas formalidades, lo que genera un contraste significativo con la realidad limeña, la cual se orienta a priorizar el texto antes que la palabra.

Por otra parte, para abordar la situación de la región de Tacna, específicamente el distrito de Cairani y lugares aledaños en la zona altoandina, es fundamental el estudio de Mita (2013), el cual —al igual que la investigación previa— analiza mediante la utilización de encuestas la eficiencia de los contratos de anticresis vigentes, partiendo de la base de que estos pobladores se encuentran en estado de exclusión social. En ese sentido, de una muestra de ocho ciudadanos,5 los hallazgos describen lo siguiente sobre la apreciación de la eficiencia de los contratos de anticresis en vigencia:

Los campesinos de las 03 comunidades alto andinas (Cairani, Camilaca y Huanuara) entrevistados, respondieron en un 38% que es Muy Eficiente, un 38% cree que el Contrato de anticresis es Eficiente y un 12% respondieron que dicho contrato es Poco eficiente y el otro 12% responden que es Ineficiente, además que su utilización es voluntaria. (p. 88)

Asimismo, ante la pregunta “¿Cree usted que toda la comunidad alto andina tienen acceso a este al contrato (sic) de anticresis bajo prenda de su propiedad sin mayores trámites?”, se encontró lo siguiente:

Los campesinos de las 03 comunidades alto andinas entrevistados [sic], respondieron en un 75% que Definitivamente tienen acceso una mayoría al contrato de anticresis del art. 1091 del CC; un 25% respondieron que Probablemente sí tiene acceso a dichas herramientas para obtener dinero en efectivo; y un 0.0% respondieron a las preguntas remarcadas Probablemente No y Definitivamente No. (p. 90)

Por otro lado, ante la aclaración de la importancia de la práctica del contrato de anticresis en la zona de residencia, se halló que:

Los campesinos de las 03 comunidades alto andinas entrevistados, respondieron en un 50% que son Sumamente importante y Muy importante el contrato de anticresis, debido a que con mucha facilidad se benefician obteniendo dinero en efectivo para la compra de sus semillas para cultivar el pan [sic] llevar de esa comunidad; con relación a las preguntas de Medianamente importante No precisa y Poco importante se le atribuye al 0.0%. (p. 93)

Finalmente, ante la pregunta “¿Piensa usted que el Congreso de la República debe derogar el art. 1091 del CC?”, los campesinos de las tres comunidades altoandinas entrevistados respondieron en un 75 % que “No debe ser derogada (…) y un 25 % respondieron que No sabe/No opina” (p. 99).

Se debe tomar en cuenta que esta investigación —a diferencia de la anterior— utiliza la estadística descriptiva para la recolección de datos, no consiguiendo mostrar testimonios directos ni personales, pero sí presentando una respuesta representativa a una pregunta formulada mediante cifras. No obstante, es posible desprender de este trabajo de campo cómo la exclusión estructural de estos habitantes los conduce a utilizar el contrato anticrético con el beneficio general de acrecentar la producción agrícola, pero sin conocer a profundidad la naturaleza jurídica de la figura. Dicho de otra manera y respondiendo a cierto sector de la doctrina que consideró en su momento retirar la anticresis del CC, se comprueba que —aunque con deficiencias— no se trata de una garantía en desuso.

7. INFORMALIDAD Y ANTICRESIS

7.1 Publicidad de anticresis en medios de comunicación

En la actualidad, uno de los principales problemas que afronta la anticresis se relaciona con el hecho de que su aplicación como derecho real ha disminuido en comparación con los otros derechos reales. Esto se debe a que, en los medios convencionales, como lo son los periódicos, cada vez se observan menos anuncios sobre la gran variedad de negocios jurídicos u otro tipo de anuncios. La publicidad en estos medios ha dejado de tener una relevancia significativa y se ha perdido con los actuales sucesos como la pandemia (Astonitas, 2020), aunque, previamente, ya venía desangrándose por la aparición de otros medios más modernos. Sin duda, esto ha impactado de manera negativa en la publicidad del negocio anticrético.

En un artículo escrito por Saúl Coca G., se desarrolla un análisis sobre el trabajo desarrollado por Alberto Vázquez, en el que se concluye que “la anticresis es un derecho real de garantía que ha perdido vigencia histórica y jurídica” (citado en Coca, 2020). Además, volviendo a hacer una reflexión, se señala que esta ha sido sustituida por la hipoteca, ya que en ella no existe un desplazamiento del bien, por lo que el deudor mantiene el derecho a explotarlo y que los frutos que este produzca pueden ayudar a cubrir los intereses y la propia obligación.

Es por estas razones que la anticresis es considerada como un derecho real que ha quedado rezagado tanto por las entidades financieras como por los propios abogados. Sin embargo, su aplicación no ha quedado en el pasado en varias provincias del interior del país. En este sentido, retomando la investigación realizada por Mita en Tacna sobre la eficiencia del uso de los contratos de anticresis aún en vigencia, un 38 % considera que los contratos de anticresis son muy eficientes, mientras que otro 38 % considera que son eficientes (2013, p. 87).

Esta investigación fue realizada en comunidades campesinas, las cuales, en muchas ocasiones, carecen de garantías para solicitar préstamos a entidades bancarias. Es por ello que, en ciertos sectores del país, es más fácil realizar un negocio anticrético que un préstamo hipotecario o similar. Y la razón de este hecho se sustenta en que el negocio anticrético tiende a presentar cierta flexibilidad para los ciudadanos de las provincias, ya que, en caso de que se requiera de un monto significativo, el proceso es más simple a comparación de las entidades bancarias, las cuales tienden a exigir el aseguramiento de los clientes antes de realizar una transacción de grandes cantidades de dinero. Esto último debido a que

la existencia del contrato anticrético debe ser entendida como una fórmula para que las personas con menores recursos o con problemas de liquidez monetaria, alcancen la capacidad de lograr préstamos de cierta cuantía, que les permitan modificar su nivel de vida actual, sin tener que poner en riesgo la propiedad que han llegado a obtener a través de un largo tiempo y de gran esfuerzo. (Valencia et al., 2020)

Es por esta razón que la anticresis tiene mayor acogida al interior del país.

En un principio, los medios que la publicitaban eran las revistas o periódicos, los cuales contenían una sección destinada a publicitar varios tipos de contratos entre los que se encontraba este derecho real. Este hecho se observa cada vez menos con el avance tecnológico y las revistas digitales en las grandes urbes. El negocio anticrético ha proliferado dentro de las provincias gracias a la prensa local escrita. Sin embargo, este hecho es completamente diferente dentro de la capital, en la cual se concentra la mayor cantidad de la población y la mayor cantidad de propiedades inmuebles adquiridas (Gestión, 2021). Esto no significa que los negocios anticréticos no ocurran, sino que los medios tradicionales han quedado rezagados y se ha creado toda una dimensión en internet que puede ser percibida como informal.

Continuando con lo anteriormente mencionado, un claro ejemplo de esto lo podemos observar en el caso del Diario EP (https://diarioep.pe/), una página diseñada para la publicación de anuncios, en la cual, si uno realiza una búsqueda sobre la anticresis, puede encontrar una variedad de afiches que publicitan este derecho real. Es por ello que se puede concluir que las dificultades para la anticresis residen en las entidades financieras y en los abogados, ya que estos consideran poco eficiente al negocio anticrético (Riofrío, 2011) y, consecuentemente, tienden a considerar su aplicación como un sinsentido al creer que existen mejores derechos reales. Además, se puede concluir que la falta de publicidad y de seguridad de estos sitios web agudiza este problema, ya que genera incertidumbre por lo escueta que es la información dentro de estos anuncios.

Sin embargo, ante este problema sobre la publicidad de la anticresis y su aplicación masificada, parece ser que los mismos medios digitales, abogados y entidades privadas han comenzado a revitalizar este derecho real por medio de páginas web, las cuales están destinadas exclusivamente a asesorar y publicitar a la anticresis como una alternativa conveniente para ciertos sectores dentro de la capital. Estas nuevas formas de revitalizar la anticresis buscan que su tipificación dentro del Código Civil prevalezca ante iniciativas que pretenden retirarla de él. Algunos otros autores consideran que es mejor conservarla como una garantía más y revitalizarla (Doyharcabal, 2006). Además, este tipo de páginas web busca afrontar el problema de la inseguridad que otros medios generan respecto de la anticresis.

Por último, a pesar de estas nuevas formas de publicidad para la anticresis, la hipoteca u otros derechos reales tienden a ser los más usados por la población en general, como se ha señalado con anterioridad. Hoy en día la anticresis, como está tipificada en el Código, resulta ser una garantía real inconveniente para el deudor, y la falta de publicidad parece estar ligada a la inutilidad que algunos autores le suscriben a la anticresis, ello en razón a que se genera una merma en el patrimonio, a diferencia de otras garantías. A continuación, se analizará los requisitos —que consideramos escasos— para la celebración de la anticresis y por qué esta es preferida por cierto sector de la población.

7.2 Anticresis: constitución y requisitos

Como ha sido señalado con anterioridad, el negocio anticrético requiere de menos requisitos a comparación de otros derechos reales. Existen dos tipos de anticresis según la doctrina. En primer lugar, se encuentra la anticresis extintiva, en la cual los beneficios se imputan al pago de intereses de la deuda garantizada y luego se imputan a la amortización del principal (Código Civil, artículos 1091 y 1093). En segundo lugar, la anticresis compensativa, la cual no se encuentra explícitamente recogida dentro del Código, pero sí se la menciona en la doctrina. Esta consiste en que se computan frutos por intereses, sin que se haya fijado una tasa de interés y sin imputar el excedente al capital.

Mientras la causa de la anticresis amortizatoria es la garantía y pago de la deuda, la compensatoria está motivada por la compensación del uso de un capital ajeno con la explotación y percepción de los frutos del inmueble o con el uso del bien inmueble. En ambos casos, estos dos tipos de anticresis, de acuerdo con el artículo 134 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, deben cumplir con los siguientes requisitos:

a. La existencia del monto de la deuda garantizada: es el monto de la deuda, la cual se encuentra respaldada por el derecho de anticresis. Este será determinado o determinable por el registrador.

b. Una renta del inmueble y una tasa de interés que se pacte: este es uno de los requisitos obligatorios cuando se trata de la constitución de un derecho de anticresis de tipo amortizatoria, pero si es el caso de una anticresis compensatoria, no será un requisito obligatorio, ya que se puede establecer una cláusula compensatoria en la que los intereses o el capital se compensen con uso y disfrute.

c. El establecimiento de una fecha de vencimiento de la deuda garantizada: consiste en que se debe establecer una fecha de vencimiento para el pago de la deuda y el término del contrato anticrético.

Por otra parte, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp) también establece los límites al momento de la realización de un contrato anticrético. Entre ellos, algunos se encuentran relacionados con la figura del deudor; otros, respecto a qué puede ser ofrecido como negocio anticrético, etcétera. A continuación, se explican estos límites:

1. En primer lugar, se halla el límite establecido por la Sunarp en la Resolución 562-2015-SUNARP-TR-A Arequipa, el cual hace referencia a que no es posible ceder el derecho de anticresis sin autorización del deudor. Al ser la anticresis un derecho real propio de la persona, no puede cederse a otra, a menos que se cuente con el consentimiento del deudor anticrético. Un ejemplo para representar mejor esta figura es el de la hija del dueño de un predio que pretende realizar un negocio anticrético sobre dicho predio sin el consentimiento del padre.

2. Un segundo límite es definido por medio de la Resolución 786-2011-SUNARP-TR-L. En dicha resolución se señala que no puede existir anticresis de acciones y derechos. Esta restricción se sustenta en que el área afectada debe independizarse y adjudicarse por división y partición a su favor con el derecho real de garantía. Por ejemplo, si un grupo de personas heredan un predio, este debe ser dividido antes de poder realizarse la anticresis. Esto, con la finalidad de evitar que se generen complicaciones entre las partes.

3. En tercer lugar, las Resoluciones 851-2007-SUNARP-TR-L y 071-2010-SUNARP-TR-A establecen que en el caso de una anticresis de tipo compensatorio no se puede exigir que en el contrato se señale explícitamente la tasa de interés y la renta del inmueble.

4. Por último, la Sunarp señala que

No resulta calificable en sede registral la existencia y validez de la obligación cuyo cumplimiento se pretende asegurar con la anticresis. Esto se debe a que es suficiente para su inscripción la intervención del titular registral del predio y enunciar al acreedor, al deudor y la prestación. (Fernández, 2020)

De todo lo antes señalado, podemos observar que los límites para la inscripción de un negocio anticrético son escasos en comparación con los de los otros derechos reales como la hipoteca. Además, cabe resaltar que nuestro sistema no contempla la figura de la anticresis que considera a los bienes muebles e inmuebles a la vez, o aquella denominada anticresis mixta en otros países. Sobre esto, Jhersson Aguirre (2021) profundiza:

En cuanto a la propuesta de incorporar a bienes muebles registrables los especialistas coinciden que será viable desde luego poniendo las formalidades de cada contrato, plazos concretos y por supuesto que tengo derecho registral para así otorgar seguridad jurídica al momento de celebrar otro tipo de contrato, no generar actos fraudulentos entre ambas partes, que perjudicaría a terceros e inclusive conlleve a procesos largos. (p. 26)

Un ejemplo para ilustrar esta figura sería el establecimiento de un negocio anticrético sobre un bien que anteriormente se dedicaba a la venta de pizzas y que posee vehículos para realizar ventas por delivery. En este caso, estamos ante una anticresis de bienes muebles e inmuebles que incluiría tanto al local comercial como a los vehículos.

De otro lado, en ocasiones, se tiende a generar problemas por la facilidad de la realización de un negocio anticrético. Si bien, para que se pueda considerar a una anticresis como tal, debe cumplir todos los requisitos antes mencionados, la lentitud con la que se realizan dichos trámites burocráticos es lo que impulsa a las partes a recurrir a alternativas poco legales con tal de evitar largas esperas. Es decir, se sacrifica seguridad por acelerar el proceso, lo cual ocasiona que los negocios anticréticos pasen a un plano informal. Por ello, el sistema legal debe regirse por los principios procesales, garantizar su cumplimiento y, sobre todo, generar y brindar la seguridad a todas y todos los ciudadanos (Guerrero, 2016). De esto se desprende que se debe cumplir con el principio de celeridad, pero sin vulnerar la seguridad del acto.

7.3 ¿Cómo afecta a la anticresis la informalidad?

Para entender lo que es la informalidad anticrética, debemos primero definir el significado de informalidad. Loayza (2007) lo define desde una perspectiva económica en el siguiente fragmento:

La informalidad es la forma distorsionada con la que una economía excesivamente reglamentada responde tanto a los choques que enfrenta como a su potencial de crecimiento. Se trata de una respuesta distorsionada porque la informalidad supone una asignación de recursos deficiente que conlleva la pérdida, por lo menos parcial, de las ventajas que ofrece la legalidad: la protección policial y judicial, el acceso al crédito formal, y la capacidad de participar en los mercados internacionales. (p. 46)

En la cita anterior, se hace referencia a una economía excesivamente reglamentada, pero consideramos que no solo la economía se encuentra en este estado, sino que este hecho se extiende tanto para procesos judiciales como registrales. En muchas ocasiones, esta excesiva reglamentación ocasiona que la formalidad de ciertos acuerdos legales sea desplazada para agilizar los trámites y los acuerdos. Esto lo podemos observar en el caso de la excesiva regulación del tabaco (Rodríguez, 2010) o la excesiva regulación del teletrabajo (Lynn, 2020). Debido a esto, se puede deducir que una excesiva regulación no solo frena la economía, sino que desestima las pretensiones de efectuar negocios. Ahora, si bien esto no representa completamente el caso de la anticresis, se considera que se podría configurar sistemas que aseguren el cumplimiento de ciertas características de la anticresis por medio de la promoción de los elementos para una correcta aplicación.

De esta manera, para justificar el último punto, se debe recurrir al Recurso de Casación 3736-2016. En este se puede observar que el problema central gira en torno al desconocimiento por parte de los acreedores anticréticos de que, en caso de realizarse modificaciones o mejoras al bien, los documentos de dicha carga deudora deben ser elevados a escritura pública. Este punto no está debidamente expresado dentro de los artículos 1091-1096 del Código Civil, de modo que la falta de regulación necesaria ocasiona que la actuación de buena fe por parte de los acreedores anticréticos no pueda ser resarcida.

Debido a lo anterior, se puede generar una gran cantidad de problemas o consecuencias de esta informalidad al momento de realizar un negocio anticrético que se relacionan con la validez del mismo. El primero de ellos lo podemos observar a través del Recurso de Casación 1074-2004, el cual evidencia un tipo de problema que se relaciona con la validez del contrato anticrético que no está registrado. En él se señala que para la validez de la anticresis se requiere la elevación del documento a escritura pública. En caso contrario, el acto jurídico se sancionará con la nulidad. Concretamente, el recurso mencionado aborda la intención de desalojo por ocupación precaria. Aquí, la ocupación precaria se había realizado en base a un negocio anticrético que no había pasado por un proceso de registro correspondiente.

Por otro lado, en otra parte de la casación, se señala que debe tenerse presente que, en el proceso de desalojo por ocupante precario, no se discute sobre la validez del título, ya que solo basta que la parte demandada acredite tener título vigente que justifique la posesión que ejerce sobre el bien. Al no ser elevado a escritura pública, este no goza de la validez para justificar la posesión. Además, dentro del artículo 1092 del Código Civil se señala que el contrato de anticresis tiene que constar en escritura pública, bajo sanción de nulidad. Con todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir que la informalidad se establece mediante el desconocimiento básico del Código Civil, así como por la falta de regulación necesaria dentro de este.

Otros de los problemas de la informalidad recaen en el estado en que termina el bien cuando finaliza la anticresis. Esto se debe a que una de las responsabilidades del acreedor anticrético es cuidar diligentemente el bien y usarlo para el destino que se le concedió en el contrato. No obstante, aun cuando se sobreentiende que el mantenimiento del bien es una obligación intrínseca, muchas veces esto no se cumple y el bien termina desgastado por uso del acreedor anticrético, lo que lleva a generar una merma para el deudor anticrético (Casado, 2021).

Finalmente, el problema más recurrente que nace de la informalidad anticrética se vincula con la retención del bien por parte del acreedor anticrético. En la praxis, identificamos dicha representación por medio del Recurso de Casación 3736-2016, en el cual los acreedores anticréticos consideraban que debían retener el bien, ya que no se había abonado la cantidad correspondiente a las mejoras y refacciones que se hicieron en el inmueble. El error surgió debido a que los acreedores anticréticos no realizaron un proceso de “formalización” de la documentación que acreditaba dichos pagos.

Al ser la informalidad un hecho que se presenta en todos los ámbitos de nuestras vidas, los derechos reales no son la excepción. Las motivaciones para el desarrollo de la informalidad en la anticresis son variadas, como, por ejemplo, la intención de agilizar los procesos, la falta de regulación pertinente, el desconocimiento de las formas por parte del acreedor anticrético, etcétera. De esta forma, se estima que este tipo de eventos no solo afecta la imagen de la anticresis, sino que también la convierte en una figura que no genera confianza y que —ante otras alternativas— resulta inútil por parte de los ciudadanos.

8. CONCLUSIONES

A partir de los datos brindados, es posible afirmar que la situación crediticia en nuestro país se ha complicado debido a la crisis económica por el COVID-19.

Como ya se explicó, la anticresis es un derecho real de garantía por el cual un acreedor otorga un préstamo al propietario de un inmueble, y este le hace entrega del bien al primero, brindándole el derecho de retenerlo hasta que el deudor cumpla con el pago del crédito.

La exclusión social es un factor elemental de la preferencia por la anticresis en distintas partes del Perú, a excepción de Lima. Este fenómeno no se reduce a estudiar la pobreza, sino que abarca otros sectores del desarrollo humano, como el educativo, político, económico, psicosocial, etcétera. De esta manera, la anticresis es explotada masivamente. Sin embargo, en muchas provincias, la informalidad perjudica el adecuado funcionamiento de este instrumento legal alternativo al crédito. En efecto, omisiones en la contratación tales como la elevación a escritura pública y otros, son elementos que llegan a obstaculizar cualquier forma de protección ante el incumplimiento del deudor o acreedor.

En Cusco, son los principios de solidaridad y confianza entre los propios habitantes los principales motivos para instituir la anticresis desde un plano informal, con lo que se abre la posibilidad de que, en caso de incumplimiento, el contrato no esté protegido en tanto su constitución ignoró la formalidad exigida. Por otro lado, los testimonios indican que las principales razones para optar por la anticresis antes que por otras alternativas van desde el pago de una deuda a una entidad financiera hasta propósitos de inversión.

Por otro lado, en Tacna, una encuesta determinó la eficiencia de los contratos de anticresis vigentes, tomando como referente una muestra de los habitantes de la zona altoandina y que se considera como excluida socialmente por el Gobierno. Del mismo modo, se evidenció que, en esta zona del Perú, la anticresis se establece por parte del propietario en función de responder a la compra de artículos necesarios para la agricultura.

Otro punto importante es que la publicidad de la anticresis se ha modificado y se ha trasladado a los dominios de internet. Se puede observar un incremento de sitios web destinados a publicitar la anticresis, pero no en sentido estricto, sino junto a otras garantías reales. Sin embargo, todavía es publicitada en los medios escritos locales al interior del país; la razón de esto es que, al encontrarse en zonas desprovistas de los avances tecnológicos o en las que existe cierta reserva sobre su uso, los medios convencionales son considerados más confiables.

Por último, ante la creciente ola de informalidad, se requiere de una modificación que plantee reglas claras para la ejecución de la anticresis, esto último, con la finalidad de que se revindique dicho proceso. Es necesario adoptar los elementos de otros países para complementar la regulación de la anticresis. Un elemento a considerar sería la inclusión de la anticresis de bienes muebles. Paralelamente, se debería establecer una legislación más completa que proteja el bien del deudor anticrético para que este no sea propenso a la merma o deterioro a causa del acreedor. De esta manera, competiría con figuras semejantes tales como la hipoteca o la garantía mobiliaria.

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